Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 5243 del 26/02/2020

Cassazione civile sez. lav., 26/02/2020, (ud. 26/11/2019, dep. 26/02/2020), n.5243

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. NAPOLETANO Giuseppe – Presidente –

Dott. TORRICE Amelia – Consigliere –

Dott. TRIA Lucia – Consigliere –

Dott. DI PAOLANTONIO Annalisa – Consigliere –

Dott. MAROTTA Caterina – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 22312-2014 proposto da:

MINISTERO DELL’ISTRUZIONE, DELL’UNIVERSITA’ E DELLA RICERCA, in

persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso

dall’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO presso i cui Uffici domicilia

ex lege in ROMA, alla VIA DEI PORTOGHESI 12;

– ricorrente –

contro

M.P., elettivamente domiciliata in ROMA, VIA NAZARIO SAURO

16, presso lo studio dell’avvocato STEFANIA REHO, che la rappresenta

e difende unitamente all’avvocato MASSIMO PISTILLI;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 6044/2014 della CORTE D’APPELLO di ROMA,

depositata il 17/09/2014 R.G.N. 3267/2010;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

26/11/2019 dal Consigliere Dott. CATERINA MAROTTA;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

CIMMINO Alessandro, che ha concluso per il rigetto del ricorso;

udito l’Avvocato GABRIELLA D’AVANZO;

udito l’Avvocato MASSIMO PISTILLI.

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. la Corte di Appello di Roma, in parziale accoglimento dell’appello proposto da M.P., assunta come assistente tecnico in supplenza, rideterminava in sette mensilità della retribuzione globale di fatto il risarcimento del danno già riconosciuto dal Tribunale di Viterbo ai sensi del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 36, comma 2, in tal modo respingendo l’appello proposto dal Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca inteso a sostenere la legittimità dei contratti a termine intercorsi fra le parti.

Riteneva la Corte territoriale che, in ragione della tipologia delle supplenze sottostanti ai contratti a termini stipulati dalla M., tra le quali vi erano supplenze annuali su organico di diritto per 5 anni consecutivi (dal 2002/2003 al 2006/2007) riconducibili all’ipotesi di cui alla L. n. 124 del 1999, art. 4, comma 1, andasse riconosciuto alla ricorrente il risarcimento del danno nella misura di 7 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto.

2. Per la cassazione di tale decisione il Ministero ha proposto ricorso affidato ad un unico motivo, cui la M. ha resistito con controricorso.

3. La causa è stata inizialmente avviata alla trattazione camerale della Sezione Sesta per l’adunanza non partecipata del 4 ottobre 2017.

In sede di memoria per detta adunanza la controricorrente ha sollevato specificamente il problema (rilevante nella fattispecie in esame, in cui si discute di supplenze su organico di diritto di durata complessiva superiore a 36 mesi) della permanenza del diritto al risarcimento del danno anche in ipotesi di intervenuta stabilizzazione ed ha al riguardo segnalato che la questione è stata rimessa alla Corte di Giustizia UE dalla Corte di appello di Trento con decisione del 17 luglio 2017, insistendo per un nuovo rinvio pregiudiziale anche da parte della Corte di legittimità.

4. Con ordinanza interlocutoria del 22 novembre 2017 la causa è stata rimessa dalla Sezione Sesta a questa Sezione per la trattazione in pubblica udienza.

5. La controricorrente ha depositato ulteriore memoria.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Con l’unico motivo, articolato in più punti, il Ministero denuncia la violazione e falsa applicazione del D.Lgs. 6 settembre 2001, n. 368, art. 1 e della L. 3 maggio 1999, n. 124, art. 4, nonchè del D.Lgs. n. 368 del 2001, art. 5, comma 4 bis anche in combinato con l’art. 1 del D.M. 13 giugno 2007 del Ministro della Pubblica Istruzione nonchè della Direttiva 99/70/CE e, ribadita la specialità del sistema di reclutamento e di conferimento delle supplenze in ambito scolastico, ne sostiene la piena conformità alla normativa eurounitaria, evidenziando che tutte le tipologie di rapporti a tempo determinato rispondono a ragioni oggettive che giustificano il rinnovo del contratto. Aggiunge il Ministero che le richiamate esigenze non possono essere garantite mediante la costituzione di una stabile riserva di personale scolastico in quanto l’amministrazione, per ragioni di contenimento della spesa pubblica e per garantire l’equilibrio del bilancio dello Stato, non può immettere in ruolo personale che potrebbe rivelarsi non necessario.

I principi affermati da questa Corte

2. Questa Corte, con le sentenze pronunciate all’udienza del 18 ottobre 2016 (dal n. 22552 al n. 22557 e numerose altre conformi), ha affrontato tutte le questioni che qui vengono in rilievo e, dopo avere ricostruito il quadro normativo e dato atto del contenuto delle pronunce rese dalla Corte di Giustizia (sentenza 26 novembre 2014, Mascolo e altri, relativa alle cause riunite C-22/13; C-61/13; C-62/13; C- 63/13; C-418/13), dalla Corte Costituzionale (sentenza n. 187 del 20 luglio 2016) e dalle Sezioni Unite di questa Corte (sentenza n. 5072 del 15 marzo 2016) ha affermato i seguenti principi di diritto:

A. “La disciplina del reclutamento del personale a termine del settore scolastico, contenuta nel D.Lgs. n. 297 del 1994, non è stata abrogata dal D.Lgs. n. 368 del 2001, essendone stata disposta la salvezza dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 70, comma 8, che ad essa attribuisce un connotato di specialità”.

B. “Per effetto della dichiarazione di illegittimità costituzionale della L. 3 maggio 1999, n. 124, art. 4, commi 1 e 11, e in applicazione della Direttiva 99/70/CE è illegittima, a far tempo dal 10.07.2001, la reiterazione dei contratti a termine stipulati ai sensi della L. 3 maggio 1999, n. 124, art. 4, commi 1 e 11, prima dell’entrata in vigore della L. 13 luglio 2015, n. 107, rispettivamente con il personale docente e con quello amministrativo, tecnico ed ausiliario, per la copertura di cattedre e posti vacanti e disponibili entro la data del 31 dicembre e che rimangano prevedibilmente tali per l’intero anno scolastico, sempre che abbiano avuto durata complessiva, anche non continuativa, superiore a trentasei mesi”.

C. Ai sensi del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36 (originario comma 2, ora comma 5), la violazione di disposizioni imperative riguardanti l’assunzione o l’impiego di lavoratori, da parte delle pubbliche amministrazioni, non può comportare la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato con le medesime pubbliche amministrazioni, ferma restando ogni responsabilità e sanzione.

D. Nelle ipotesi di reiterazione dei contratti a termine stipulati ai sensi della L. 3 maggio 1999, n. 124, art. 4, comma 1, realizzatesi prima dell’entrata in vigore della L. 13 luglio 2015, n. 107, con il personale docente, per la copertura di cattedre a posti vacanti e disponibili entro la data del 31 dicembre e che rimangano prevedibilmente tali per l’intero anno scolastico, deve essere qualificata misura proporzionata, effettiva, sufficientemente energica ed idonea a sanzionare debitamente l’abuso ed a “cancellare le conseguenze della violazione del diritto dell’Unione” la misura della stabilizzazione prevista nella citata L. n. 107 del 2015, attraverso il piano straordinario destinato alla copertura di tutti i posti comuni e di sostegno dell’organico di diritto, relativamente al personale docente, sia nel caso di concreta assegnazione del posto di ruolo sia in quello in cui vi sia certezza di fruire, in tempi certi e ravvicinati, di un accesso privilegiato al pubblico impiego, nel tempo compreso fino al totale scorrimento delle graduatorie ad esaurimento, secondo quanto previsto dalla L. n. 107 del 2015, art. 1, comma 109.

E. Nelle predette ipotesi di reiterazione, realizzatesi dal 10.07.2001 e prima dell’entrata in vigore della L. 13 luglio 2015, n. 107, con il personale docente e con quello amministrativo, tecnico ed ausiliario, per la copertura di cattedre e posti vacanti e disponibili entro la data del 31 dicembre e che rimangano prevedibilmente tali per l’intero anno scolastico, deve essere qualificata misura proporzionata, effettiva, sufficientemente energica ed idonea a sanzionare debitamente l’abuso ed a “cancellare le conseguenze della violazione del diritto dell’Unione” la stabilizzazione acquisita dai docenti e dal personale ausiliario, tecnico ed amministrativo, attraverso l’operare dei pregressi strumenti selettivi concorsuali.

F. Nelle predette ipotesi di reiterazione, realizzatesi prima dell’entrata in vigore della L. 13 luglio 2015, n. 107, rispettivamente con il personale docente e con quello ausiliario, tecnico ed amministrativo, per la copertura di cattedre e posti vacanti e disponibili entro la data del 31 dicembre e che rimangano prevedibilmente tali per l’intero anno scolastico, deve affermarsi, in continuità con i principi affermati dalle SS.UU. di questa Corte nella sentenza 5072 del 2016, che l’avvenuta immissione in ruolo non esclude la proponibilità di domanda per risarcimento dei danni ulteriori e diversi rispetto a quelli esclusi dall’immissione in ruolo stessa, con la precisazione che l’onere di allegazione e di prova grava sul lavoratore, in tal caso non beneficiato dalla agevolazione probatoria di cui alla menzionata sentenza.

G. Nelle predette ipotesi di reiterazione di contratti a termine stipulati ai sensi della L. n. 124 del 1999, art. 4, comma 1, avveratasi a far data da 10.07.2001, ai docenti ed al personale amministrativo, tecnico ed ausiliario che non sia stato stabilizzato e che non abbia (come dianzi precisato) alcuna certezza di stabilizzazione, va riconosciuto il diritto al risarcimento del danno nella misura e secondo i principi affermati nella già richiamata sentenza delle SSUU di questa Corte n. 5072 del 2016.

H. Invece nelle ipotesi di reiterazione di contratti a termine in relazione ai posti individuati per le supplenze su “organico di fatto” e per le supplenze temporanee non è in sè configurabile alcun abuso ai sensi dell’Accordo Quadro allegato alla Direttiva fermo restando il diritto del lavoratore di allegare e provare il ricorso improprio o distorto a siffatta tipologia di supplenze, prospettando non già la sola reiterazione ma le sintomatiche condizioni concrete della medesima.

3. Nella già richiamata sentenza n. 22552/2016 questa Corte ha dichiarato (p. 104) manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale prospettata con riferimento alla diversità di trattamento rispetto al personale docente riservata dalla L. n. 107 del 2015 al personale tecnico ed amministrativo (ATA), al quale non è stato esteso il piano straordinario di assunzioni, previsto per il solo personale docente (art. 1, comma 95).

4. Inoltre (p. 110), ha disatteso la richiesta di avvio, ai sensi dell’art. 267 del TFUE, della procedura di rinvio pregiudiziale dinanzi alla CGUE, formulata sulla dedotta contrarietà con la clausola 5, punti 1 e 2, dell’Accordo Quadro sul lavoro a tempo determinato allegato alla Direttiva 99/70/CE, e della clausola 4 dello stesso Accordo Quadro, e sull’ipotizzato contrasto del principio di uguaglianza e non discriminazione del diritto UE, del trattamento previsto nel nostro ordinamento rispettivamente per i contratti di lavoro a tempo determinato stipulati con la pubblica amministrazione, in particolare nel Comparto Scuola, e per i contratti a termine stipulati con gli enti pubblici economici e con i datori di lavoro privati, “là dove il legislatore nazionale avrebbe escluso i primi dalla tutela rappresentata dalla costituzione di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato, in caso di applicazione delle regole interne di recepimento della suindicata Direttiva 99/70/CE, emanate in attuazione dell’art. 117 Cost., comma 1, senza prevedere alcuna sanzione effettiva, proporzionale, preventiva, dissuasiva neanche sotto il profilo del risarcimento del danno”.

5. Tanto perchè: la sentenza della CGUE 14 settembre 2016, in cause riunite C 184/15 e C 197/15 era riferita ad una fattispecie nella quale al divieto di conversione si accompagnava l’assenza di altra misura effettiva per evitare e sanzionare gli abusi (p. 105); il criterio di parametrazione del danno al valore del posto di lavoro a tempo indeterminato postula che si faccia riferimento ad un evento, la conversione del rapporto, che contrasta con gli artt. 3 e 97 Cost. (p. 109); rientra nella competenza dello Stato italiano determinare le modalità di reclutamento del personale delle pubbliche amministrazioni, cosa che è stata fatta dal legislatore ordinario dando attuazione all’art. 97 Cost., comma 4, che sancisce il principio fondamentale secondo cui l’instaurazione del rapporto di impiego alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni avviene, di regola, mediante pubblico concorso (p. 112); tale elemento è del tutto estraneo alla disciplina del lavoro svolto alle dipendenze di datori di lavoro privati e questo rappresenta uno dei fattori di maggiore diversificazione di tale rapporto rispetto al rapporto di lavoro (anche contrattualizzato) alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni (Corte Cost. sentenze n. 146 del 2008, n. 82 del 2003, n. 275 del 2001), sicchè la mancata previsione della stabilizzazione del rapporto di lavoro pubblico, per effetto della conversione dei rapporti a termine irregolari in rapporti a tempo indeterminato, non può dare luogo ad alcuna ingiustificata discriminazione, contrastante con il principio di eguaglianza (p. 113); l’eventuale sussistenza di un’ingiustificata diseguaglianza e/o discriminazione presuppone un giudizio comparativo tra situazioni fra loro confrontabili, ciò vale sia per quanto riguarda l’art. 3 Cost. sia per quel che concerne il principio fondamentale di non discriminazione del diritto UE (p. 114); la stessa CGUE, con giurisprudenza costante, ha precisato che la clausola 5, punto 1, dell’Accordo Quadro medesimo non sancisce un obbligo generale degli Stati membri di prevedere la trasformazione in contratti a tempo indeterminato dei contratti di lavoro a tempo determinato, così come non stabilisce le condizioni precise in presenza delle quali si può fare uso di questi ultimi, lasciando agli Stati membri un certo margine di discrezionalità in materia (p. 115).

6. Infine nella richiamata sentenza n. 22552 del 2016 questa Corte ha disatteso anche la richiesta di avvio della procedura di rinvio pregiudiziale per la parte riguardante la mancata previsione di “alcuna sanzione effettiva, proporzionale, preventiva, dissuasiva sotto il profilo del risarcimento del danno”, in quanto la CGUE ha già ripetutamente esaminato tale questione e alle relative pronunce è stato dato seguito nella decisione assunta in quella controversia (p. 116).

L’ordinanza della Corte di Appello di Trento in data 13 luglio 2017 ai sensi dell’art. 267 TFUE.

7. Con ordinanza del 13 luglio 2017, nel procedimento Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca – MIUR – contro Fabio Rossato, Conservatorio di Musica F.A. Bonporti, la Corte di Appello di Trento ha domandato, ai sensi dell’art. 267 del TFUE, alla Corte di Giustizia di pronunciarsi in via pregiudiziale sull’interpretazione della clausola 5, punto 1, dell’Accordo Quadro sul lavoro a tempo determinato, concluso il 18 marzo 1999, allegato alla Direttiva 99/70/CE del Consiglio, del 28 giugno 1999 relativa all’Accordo Quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato, e, in particolare, sulla questione “Se la clausola 5, punto 1, dell’Accordo Quadro (…) debba essere interpretata nel senso che osta all’applicazione della L. n. 107 del 2015, art. 1, commi 95, 131 e 132, che prevedono la stabilizzazione degli insegnanti a termine per il futuro, senza effetto retroattivo e senza risarcimento del danno, quali misure proporzionate, sufficientemente energiche e dissuasive per garantire la piena efficacia delle norme dell’Accordo Quadro in relazione alla violazione dello stesso per l’abusiva reiterazione di contratti a termine per il periodo anteriore a quello in cui le misure, di cui alle norme indicate, sono destinate a produrre effetti”.

La Corte di Appello di Trento aveva dubitato della conformità dell’orientamento giurisprudenziale espresso da questa Corte nelle sentenze dell’ottobre del 2016 all’Accordo Quadro e ai principi affermati dalla Corte di Giustizia nella sentenza del 26 novembre 2014, Mascolo e a. (C-22/13, da C-61/13 a C-63/13 e C-418/13, EU:C:2014:2401).

In particolare, aveva evidenziato che questa Corte, basandosi sulla giurisprudenza della Corte Costituzionale, aveva statuito che le disposizioni transitorie di cui alla L. n. 107 del 2015, art. 1, comma 95, sull’assunzione in via straordinaria dei docenti utilmente inseriti nelle graduatorie, davano attuazione alle regole enucleate dalla Corte nella sentenza del 26 novembre 2014, Mascolo e a. (C-22/13, da C-61/13 a C63/13 e C-418/13, EU:C:2014:2401).

La sentenza della Corte di Giustizia dell’8 maggio 2019 Causa C494/17, Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca – MIUR contro Fabio Rossato e Conservatorio di Musica F.A. Bonporti.

8. La Corte di Giustizia con la sentenza dell’8 maggio 2019 Causa C494/17 (anche Rossato, di seguito) ha statuito che “La clausola 5, punto 1, dell’Accordo Quadro sul lavoro a tempo determinato, concluso il 18 marzo 1999, allegato alla Direttiva 99/70/CE del Consiglio, del 28 giugno 1999, relativa all’Accordo Quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato, deve essere interpretata nel senso che essa non osta ad una normativa nazionale che, così come applicata dagli organi giurisdizionali supremi, esclude – per docenti del settore pubblico che hanno beneficiato della trasformazione del loro rapporto di lavoro a tempo determinato in un rapporto di lavoro a tempo indeterminato con un effetto retroattivo limitato – qualsiasi diritto al risarcimento pecuniario in ragione dell’utilizzo abusivo di una successione di contratti a tempo determinato, allorchè una siffatta trasformazione non è nè incerta, nè imprevedibile, nè aleatoria e la limitazione del riconoscimento dell’anzianità maturata in forza della suddetta successione di contratti di lavoro a tempo determinato costituisce una misura proporzionata per sanzionare tale abuso, circostanze che spetta al giudice del rinvio verificare”.

9. Richiamando in più punti le sentenze Santoro, C-494/16, Sciotto C331/2017, Fiammingo e a., C-362/13, C-363/13 e C-407/13, Mascolo e a., C- 22/2013, da C-61/13 a C-63/13 e C-418/13), la Corte ha evidenziato (p. 30) che nella sentenza Mascolo era stato affermato che la normativa nazionale anteriore alla L. 13 luglio 2015 n. 107 non conteneva alcuna sanzione di carattere sufficientemente energico e dissuasivo idoneo a garantire la piena efficacia delle norme adottate in applicazione dell’Accordo Quadro e che “l’unica possibilità per i docenti di cui trattavasi in quella causa di ottenere la trasformazione del loro rapporto di lavoro a tempo determinato in un rapporto di lavoro a tempo indeterminato dipendeva dalla loro immissione in ruolo, ottenuta in ragione del loro avanzamento nella graduatoria permanente e, pertanto, da circostanze che dovevano essere ritenute aleatorie ed imprevedibili, essendo determinate della durata complessiva dei contratti di lavoro a tempo determinato nonchè dei posti che erano nel frattempo divenuti vacanti”, precisando (p. 31) che le affermazioni contenute nella sentenza Mascolo erano fondate sul fatto che il termine di immissione in ruolo dei docenti “era tanto variabile quanto incerto”.

9.1. La Corte di Giustizia ha sottolineato (p. 32) la diversità del quadro normativo che connotava la fattispecie sottoposta al suo esame dalla Corte d’appello di Trento, diversità colta nel fatto che: “il legislatore nazionale, al fine di garantire la transizione verso un nuovo sistema comportante misure destinate a prevenire e a sanzionare il ricorso abusivo a contratti di lavoro a tempo determinato, ha adottato un piano straordinario di assunzioni che prevede la trasformazione, nel corso dell’anno scolastico 2015/2016, di tutti i rapporti di lavoro a tempo determinato con docenti “precari”, attraverso il progressivo e definitivo esaurimento delle graduatorie e degli elenchi dai quali l’amministrazione attingeva per l’assunzione di docenti a tempo determinato” e nella circostanza, rappresentata dal Governo italiano (p. 33), che “proseguivano, in parallelo, e fino al loro esaurimento, i procedimenti di immissione in ruolo in corso per i docenti che si trovavano già inseriti in cima alle graduatorie… la L. n. 107 del 2015, art. 1, comma 95, prevede, a tal riguardo, che il piano straordinario di assunzioni è attuato… per la copertura di tutti i posti (…) rimasti vacanti e disponibili all’esito delle operazioni di immissione in ruolo effettuate per il medesimo anno scolastico ai sensi del D.Lgs. n. 297 del 1994, art. 399, vale a dire le immissioni in ruolo sulla base dell’avanzamento nella graduatoria permanente”.

9.2. Sulla scorta di tali considerazioni la Corte di Giustizia ha ritenuto (p. 34) che “sembra quindi, ferme restando le verifiche incombenti al giudice del rinvio, che le assunzioni straordinarie e i procedimenti ai sensi del D.Lgs. n. 297 del 1994, art. 399, come quello che ha portato all’immissione in ruolo del sig. Rossato, riguardano la stessa categoria di personale docente, e che, pertanto, il rapporto di lavoro a tempo determinato del sig. Rossato doveva essere oggetto di trasformazione al più tardi alla fine dell’anno scolastico 2015/2016 o sulla base della conclusione di un procedimento di immissione in ruolo già in corso, oppure in forza del piano straordinario di assunzioni” ed ha ritenuto (p. 35) che “questa circostanza, a ritenerla appurata, consente di affermare che la situazione del sig. Rossato si colloca, a motivo della riforma istituita dalla L. n. 107 del 2015, in un contesto notevolmente diverso, da un punto di vista di fatto e di diritto, rispetto a quello oggetto della sentenza del 26 novembre 2014, Mascolo e a. (C-22/13, da C-61/13 a C-63/13 e C-418/13, EU:C:2014:2401)”.

Al riguardo ha osservato che (p. 36) “infatti contrariamente alla situazione dei docenti di cui trattavasi nella causa decisa con la suddetta sentenza (Mascolo, ndr) la trasformazione del rapporto di lavoro non era incerta e non aveva carattere imprevedibile e aleatorio, dato che era stata resa obbligatoria dalla L. n. 107 del 2015”.

9.3. Nella sentenza Rossato la Corte di Giustizia, citando la sentenza Santoro C-494/16 (p. 47) e la sentenza Motter C-466/17 (p. 48), in ordine alla compatibilità del limitato effetto retroattivo della trasformazione del rapporto di lavoro, di cui aveva beneficiato il Rossato, con la clausola 5, punto 1, dell’Accordo Quadro, e al trattamento differenziato fruito dai lavoratori privati in caso di ricorso abusivo a contratti di lavoro a tempo determinato (trasformazione del rapporto a tempo indeterminato dalla data di stipula del primo contratto di lavoro) ha ritenuto (p. 49) che “non si può escludere che la limitazione dell’efficacia retroattiva della trasformazione del rapporto di lavoro di cui ha beneficiato il sig. Rossato possa essere giustificata, almeno in parte, a motivo delle peculiarità del settore pubblico”.

Ha, tuttavia, sottolineato (p. 50) che nel caso di specie “il riconoscimento dell’anzianità che è stato accordato al sig. Rossato resta nettamente inferiore al periodo di occupazione in forza di contratti di lavoro a tempo determinato” ed ha affermato (p. 51) che “Se è vero che uno Stato membro può legittimamente, nell’attuazione della clausola 5, punto 1, dell’Accordo Quadro, prendere in considerazione esigenze di un settore specifico come quello dell’insegnamento, tale facoltà non può essere intesa nel senso di consentirgli di esimersi dall’osservanza dell’obbligo di prevedere una misura adeguata per sanzionare debitamente il ricorso abusivo a una successione di contratti di lavoro a tempo determinato (sentenza del 26 novembre 2014, Mascolo e a., C-22/13, da C-61/13 a C63/13 e C-418/13, EU:C:2014:2401, punto 118). Una tale misura deve rivestire, in particolare, come ricordato al punto 28 della presente sentenza, un carattere proporzionato”.

9.4. La Corte di Giustizia ha, quindi, rimesso (p. 52) “al giudice nazionale di valutare se, tenuto conto, da un lato, della possibile giustificazione della limitazione del riconoscimento dell’anzianità acquisita in forza di contratti di lavoro a tempo determinato e, dall’altro, della durata particolarmente lunga dell’abuso di cui è stato vittima il sig. Rossato, il riconoscimento della sua anzianità retroattivo al 1 gennaio 2014 costituisca una misura di carattere proporzionato al fine di sanzionare debitamente detto abuso e di cancellare le conseguenze della violazione del diritto dell’Unione ai sensi della giurisprudenza citata al punto 28 della presente sentenza”.

Ricadute della sentenza della Rossato sui principi affermati da questa Corte nelle sentenze del 18.10.2016 e nelle altre successive conformi in relazione al personale ATA.

10. E’ innegabile che nella sentenza della Corte di Giustizia dell’8 maggio 2019 l’ordinamento giuridico italiano è stato scrutinato con specifico riferimento alle disposizioni della L. n. 107 del 2015 relative al piano straordinario di assunzioni previsto per il personale docente “precario” e non anche con riferimento alla normativa interna concernente il personale amministrativo, tecnico ed ausiliario (ATA).

Nondimeno, gli strumenti interpretativi offerti dalla Corte di Giustizia nella sentenza dell’8 maggio 2019 guidano questa Corte nella soluzione della causa in esame, nella quale viene in rilievo la questione della adeguatezza della misura rappresentata dalla avvenuta trasformazione dei rapporti di lavoro subordinato a termine dell’odierno ricorrente, assistente scolastico, in un rapporto di lavoro a tempo indeterminato e, dunque, della conformità del diritto interno, quanto al personale ATA, alla clausola 5, punto 1, dell’Accordo Quadro sul lavoro a tempo determinato, concluso il 18 marzo 1999, allegato alla Direttiva 99/70/CE del Consiglio, del 28 giugno 1999, relativa all’Accordo Quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato.

10.2. Va osservato che la Corte di Giustizia, con riguardo all’assenza di risarcimento nel caso di trasformazione del rapporto di lavoro, ha rammentato (p. 38) che gli Stati membri dispongono di un ampio margine di discrezionalità nella scelta delle misure atte a realizzare gli obiettivi della loro politica sociale e che (p. 39) “come emerge dalla clausola 5, punto 2, dell’Accordo Quadro, gli Stati membri hanno la facoltà, nell’ambito delle misure volte a prevenire il ricorso abusivo a una successione di contratti di lavoro a tempo determinato, di trasformare i rapporti di lavoro a tempo determinato in rapporti di lavoro a tempo indeterminato, dato che la stabilità dell’impiego derivante da questi ultimi costituisce l’elemento portante della tutela dei lavoratori”.

Essa ha anche ricordato (p. 40) che “una normativa recante una norma imperativa ai sensi della quale, in caso di ricorso abusivo a contratti di lavoro a tempo determinato, questi ultimi sono trasformati in un rapporto di lavoro a tempo indeterminato, è tale da costituire una misura che sanziona in modo efficace un abuso di questo tipo e, quindi, da soddisfare i criteri ricordati ai punti 27 e 28 della presente sentenza”.

Inoltre, in linea di continuità con la sua giurisprudenza, ha ribadito (p. 41) che “La giurisprudenza non richiede, tuttavia, un cumulo di misure” e che (p. 42) “nè il principio del risarcimento integrale del danno subito nè il principio di proporzionalità impongono il versamento di danni punitivi”. Tanto sul rilievo (p. 43) che “tali principi impongono agli Stati membri di prevedere un’adeguata riparazione, che deve andare oltre il risarcimento puramente simbolico, senza tuttavia oltrepassare la compensazione integrale”.

10.4. Con riguardo alla doglianza relativa alla disparità di trattamento rispetto ai lavoratori che hanno ottenuto una condanna del loro datore di lavoro a causa del ricorso abusivo a contratti a tempo determinato prima dell’entrata in vigore della L. n. 107 del 2015 e che avrebbero potuto, in forza della normativa anteriore, cumulare un risarcimento e il beneficio di un’assunzione con contratto di lavoro a tempo indeterminato, la Corte di Giustizia ha osservato (p. 44) che “la disparità di trattamento tra due categorie di lavoratori a tempo determinato risultante da una riforma della normativa applicabile non rientra nell’ambito del principio di non discriminazione sancito alla clausola 4 dell’Accordo Quadro (v. sentenza del 21 novembre 2018, Viejobueno Ib&iez e de la Vara GonzMez, C-245/17, EU:C:2018:934, punti 50 e 51)”.

Ha, quindi, concluso che (p. 45) “l’Accordo Quadro non impone agli Stati membri di prevedere, in caso di ricorso abusivo a contratti di lavoro a tempo determinato, un diritto al risarcimento del danno che si aggiunga alla trasformazione del rapporto di lavoro a tempo determinato in un rapporto di lavoro a tempo indeterminato”.

10.5. Ebbene, avuto riguardo ai principi affermati dalla Corte di Giustizia nella sentenza dell’8 maggio 2019, deve essere oggi ribadito (cfr. punto 104 ultima parte della sentenza di questa Corte n. 22552 del 2016) che la scelta del legislatore di autorizzare il MIUR ad adottare solo per il personale docente il piano straordinario di assunzioni a tempo indeterminato previsto dalla L. n. 107 del 2015, art. 1, comma 95, non ha affatto lasciato il personale ATA senza tutele.

Non è stata, infatti, esclusa la possibilità di immissione in ruolo prevista secondo il sistema previgente e, inoltre, “anche per detto personale opera il Fondo previsto dall’art. 1, comma, 132 per i pagamenti in esecuzione di provvedimenti giurisdizionali aventi ad oggetto il risarcimento dei danni conseguenti alla reiterazione di contratti a termine per una durata complessiva superiore a trentasei mesi, anche non continuativi, su posti vacanti e disponibili”. Deve aggiungersi che il Fondo è stato rifinanziato, ai sensi della L. 11 dicembre 2016, n. 232, art. 1, comma 376, “nella misura di 2 milioni di Euro per ciascuno degli anni dal 2017 al 2019”.

10.6. D’altra parte, anche il personale ATA (cfr. la sentenza di questa Corte n. 22552 del 2016 punti da 24 a 26) era stato coinvolto nei piani straordinari di assunzione previsti dalla L. 27 dicembre 2006, n. 296, art. 1, comma 605, lett. c, che “al fin di dare adeguata soluzione al fenomeno del precariato storico” aveva deliberato un piano triennale per l’assunzione di personale docente ed ATA nel periodo 2007-2009 (contestualmente aveva previsto la trasformazione della graduatorie permanenti in graduatorie ad esaurimento), dalla L. 30 ottobre 2008, n. 169 di conversione in legge, con modificazioni, del D.L. 1 settembre 2008, n. 137, dalla L. 12 luglio 2011, n. 106 di conversione in legge, con modificazioni, del D.L. 13 maggio 2011, n. 70, dalla L. 8 novembre 2013, n. 128 di conversione in legge, con modificazioni, del D.L. 12 settembre 2013, n. 104, le quali, nell’introdurre modifiche ed integrazioni al sistema delle graduatorie ormai ad esaurimento, hanno previsto anche la definizione di piani triennali per l’assunzione a tempo indeterminato per gli anni 2011-2013 (D.L. n. 70 del 2011, art. 9, comma 17) e per gli anni 2014-2016 (D.L. n. 104 del 2013, art. 15).

10.7. Va ricordato, poi, che la L. 13 luglio 2015, n. 107, pur destinando solo ai docenti l’ulteriore piano straordinario di assunzioni per l’anno scolastico 2015/2016 suddiviso in tre fasi (art. 1, comma 95 e ss.), ha sancito per entrambe le categorie di personale (docente e ATA) la definitiva perdita di efficacia delle graduatorie ad esaurimento effettivamente esaurite (art. 1, comma 105), ha ribadito la cadenza triennale dei concorsi, da indire su base regionale tenendo conto del fabbisogno espresso dalle istituzioni scolastiche nel piano dell’offerta formativa, ha previsto l’efficacia egualmente triennale delle graduatorie concorsuali (art. 1, comma 113), ha inserito (art. 1, comma 131) un limite alla reiterazione delle supplenze, prevedendo che a decorrere dal 10 settembre 2016 i contratti a tempo determinato non possono superare la durata complessiva di trentasei mesi, anche non continuativi (sulle modifiche successivamente apportate a questa disposizione v. infra).

Le osservazioni innanzi svolte inducono a riaffermare che i piani straordinari di reclutamento sopraindicati, volti a garantire la funzionalità del sistema scolastico e a dare adeguata soluzione al fenomeno del precariato storico e a evitarne la ricostituzione, in una alla disposta trasformazione delle graduatorie permanenti in graduatorie ad esaurimento, hanno reso la stabilizzazione non del tutto aleatoria, seppur non definibile a priori quanto ai tempi.

10.8. Va anche osservato che, come già statuito nella sentenza n. 22522 del 2016 (pp. 86-87), nelle ipotesi di reiterazione di contratti a tempo determinato, realizzatesi prima dell’entrata in vigore della L. 13 luglio 2015, n. 107, rispettivamente con il personale docente e con quello amministrativo, tecnico e ausiliario, per la copertura di posti vacanti e disponibili entro la data del 31 dicembre e che rimangano prevedibilmente tali per l’intero anno scolastico, l’avvenuta stabilizzazione non preclude affatto la proponibilità della domanda per il risarcimento dei danni diversi e ulteriori rispetto a quelli esclusi dalla immissione nei ruoli, alla luce dei principi affermati dalle Sezioni Unite di questa Corte nella sentenza n. 5072 del 2016 e dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 187 del 2016 (p. 18.2).

10.9. Con la precisazione che l’onere di allegazione e di prova dei danni ulteriori, che grava sul lavoratore, non beneficiato in caso di stabilizzazione dalla agevolazione probatoria di cui alla citata sentenza delle Sezioni Unite, non risulta insormontabile nè difficoltoso perchè il sistema delle graduatorie ad esaurimento offre dati oggettivi (posizione ricoperta nella graduatoria, vacanze di organico, termini previsti, anche se non rispettati, dal T.U. per l’indizione dei concorsi e per le operazioni di immissione in ruolo) dai quali agevolmente desumere, se allegati, la mortificazione della possibilità di accedere all’impiego stabile.

11. Sulla scorta delle considerazioni svolte deve, in conclusione, riaffermarsi che l’immissione in ruolo avvenuta in virtù del sistema di avanzamento reso possibile dalle previgenti regole sul reclutamento e anche dai piani straordinari ordinari di assunzione previsti dalle leggi dalla L. 27 dicembre 2006 n. 296, art. 1, comma 605, lett. c, dalla L. 30 ottobre 2008, n. 169 di conversione in legge, con modificazioni, del D.L. 1 settembre 2008, n. 137, dalla L. 12 luglio 2011, n. 106 di conversione in legge, con modificazioni, del D.L. 13 maggio 2011, n. 70, dalla L. 8 novembre 2013, n. 128 di conversione in legge, con modificazioni, del D.L. 12 settembre 2013, n. 104, rispetta i principi di equivalenza e di effettività perchè il soggetto leso dall’abusivo ricorso ai contratti a termine ha, comunque ottenuto per il (tardivo) funzionamento del sistema di reiterazione assunzioni il medesimo “bene della vita” per il riconoscimento del quale ha agito in giudizio (sentenza di questa Corte n. 22552 del 2016, p. 85) e perchè ha la possibilità di ottenere il risarcimento dei danni ulteriori rispetto a quest’ultima.

11.1. Deve anche osservarsi che l’illecito, oltrechè “tendenzialmente riparato” dalla avvenuta stabilizzazione e dalla possibilità di ottenere il risarcimento dei danni ulteriori deve ritenersi anche “oggettivamente represso” avuto riguardo alla definitiva perdita di efficacia delle graduatorie ad esaurimento effettivamente esaurite (L. n. 107 del 2015, art. 1, comma 105), per entrambe le categorie di personale (docente e ATA), alla cadenza triennale dei concorsi, da indire su base regionale tenendo conto del fabbisogno espresso dalle istituzioni scolastiche nel piano dell’offerta formativa, alla efficacia egualmente triennale delle graduatorie concorsuali (L. n. 107 del 2015, art. 1, comma 113), alla previsione (L. n. 107 del 2015, art. 1, comma 131) di un limite alla reiterazione delle supplenze, che a decorrere dal 10 settembre 2016 non possono superare la durata complessiva di trentasei mesi, anche non continuativi.

11.2. Con la precisazione, con riguardo alla disposizione contenuta nel richiamato L. n. 107 del 2015, art. 1, comma 131, che il D.L. 12 luglio 2018, n. 87, art. 4-bis, comma 1, convertito con modificazioni dalla L. 9 agosto 2018, n. 96, che ne ha previsto l’abrogazione, non è applicabile “ratione temporis” alla fattispecie in esame.

12. Con riguardo alle considerazioni esposte nella sentenza Rossato in ordine alla compatibilità del limitato effetto retroattivo della trasformazione del rapporto di lavoro a termine in rapporto a tempo indeterminato con la clausola 5 punto 1 dell’Accordo Quadro, si impone una ulteriore e di massimo rilievo considerazione.

12.1. Questa Corte è stata chiamata a pronunciare sulla conformità alla clausola 4 dell’Accordo Quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato allegato alla Direttiva 99/70/CE) del D.Lgs. 16 aprile 1994, n. 297, artt. 569 e 570 (fatti propri dalla contrattazione collettiva di comparto) che fa discendere effetti giuridici ed economici dall’anzianità di servizio, che condiziona sia la progressione stipendiale sia, in genere, lo svolgimento del rapporto.

12.2. Ebbene, nel rispetto del dovere di conformazione del diritto interno a quello unionale, questa Corte (v. Cass. 28 novembre 2018, n. 31150), ritenuta preclusa l’interpretazione conforme, ha affermato che “Il D.Lgs. n. 297 del 1994, art. 569 relativo al riconoscimento dei servizi pre ruolo del personale amministrativo tecnico ed ausiliario della scuola si pone in contrasto con la clausola 4 dell’Accordo Quadro CES, UNICE e CEEP allegato alla Direttiva 99/70/CE nella parte in cui prevede che il servizio effettivo prestato, calcolato ai sensi dell’art. 570 dello stesso decreto, sia utile integralmente a fini giuridici ed economici solo limitatamente al primo triennio e per la quota residua rilevi a fini economici nei limiti dei due terzi. Il giudice, una volta accertata la violazione della richiamata clausola 4, è tenuto a disapplicare la norma di diritto interno in contrasto con la Direttiva ed a riconoscere ad ogni effetto al lavoratore a termine, poi immesso nei ruoli dell’amministrazione, l’intero servizio effettivo prestato”. Conclusivamente, vanno affermati i principi di diritto che seguono:

1. “Nelle ipotesi di reiterazione, realizzatesi dal 10.07.2001 e prima dell’entrata in vigore della L. 13 luglio 2015, n. 107, rispettivamente con il personale docente e con quello amministrativo, tecnico ed ausiliario, per la copertura di cattedre e posti vacanti e disponibili entro la data del 31 dicembre e che rimangano prevedibilmente tali per l’intero anno scolastico, deve essere qualificata misura proporzionata, effettiva, sufficientemente energica ed idonea a sanzionare debitamente l’abuso ed a “cancellare le conseguenze della violazione del diritto dell’Unione” la stabilizzazione acquisita dai docenti e dal personale ausiliario, tecnico ed amministrativo, attraverso l’operare dei pregressi strumenti selettivi- concorsuali”.

2. “Nelle predette ipotesi di reiterazione, realizzatesi prima dell’entrata in vigore della L. 13 luglio 2015, n. 107, rispettivamente con il personale docente e con quello ausiliario, tecnico ed amministrativo, per la copertura di cattedre e posti vacanti e disponibili entro la data del 31 dicembre e che rimangano prevedibilmente tali per l’intero anno scolastico, deve affermarsi, in continuità con i principi affermati dalle SS.UU di questa Corte nella sentenza n. 5072 del 2016, che l’avvenuta immissione in ruolo non esclude la proponibilità di domanda per risarcimento dei danni ulteriori e diversi rispetto a quelli esclusi dall’immissione in ruolo stessa, con la precisazione che l’onere di allegazione e di prova grava sul lavoratore, in tal caso non beneficiato dalla agevolazione probatoria di cui alla menzionata sentenza”.

13. Alle considerazioni sopra sviluppate in ordine alla portata della sentenza della Corte di Giustizia nella sentenza dell’8 maggio 2019 consegue che deve essere disattesa la richiesta di avvio, ai sensi dell’art. 267 del TFUE, della procedura di rinvio pregiudiziale, formulata dal ricorrente nella memoria depositata ai sensi dell’art. 378 c.p.c. sul rilievo che i principi affermati in tale sentenza sono applicabili” al solo personale docente e non certo a quello ATA”.

Conseguenze di fattispecie.

14. Risulta dalla sentenza impugnata che la controricorrente, docente, è stata assunta su posti di organico di diritto in virtù di ripetuti contratti a termine, che hanno avuto una durata superiore a trentasei mesi.

14.1. Nella memoria ex art. 380 bis c.p.c. la M. ha dichiarato, e la circostanza non è stata contestata dal Ministero, di essere stata immessa in ruolo (cfr. pag. 5 di detta memoria: “nel frattempo parte ricorrente è stata immessa in ruolo… non è dipeso dalla reiterazione dei contratti, per cui l’immissione in ruolo non è frutto di una misura effettiva e sanzionatoria prevista invece dall’Accordo Quadro che resta così violato”) e di ciò ha dato atto l’ordinanza n. 27814/2017 richiamata nello storico di lite.

La controricorrente, pertanto, ha ottenuto, per tale via, il bene della vita che aveva rivendicato in giudizio, formulando, in via principale, la domanda di conversione del rapporto, sicchè non rileva, per quanto innanzi osservato, la circostanza che la stabilizzazione sia avvenuta per mezzo di interventi diversi da quelli previsti nella L. n. 107 del 2015.

14.2. La circostanza di fatto, dedotta, come già evidenziato, dalla stessa controricorrente per fondarvi la richiesta di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia, non può ritenersi estranea al giudizio di legittimità in quanto intimamente correlata alla questione di diritto della risarcibilità del danno nelle ipotesi di intervenuta stabilizzazione ed allo ius superveniens costituito dalla più volte richiamata sentenza della CGUE Rossato, che ha efficacia immediata nell’ordinamento nazionale, oltre che dalla L. n. 107 del 2015 nei termini sopra illustrati.

15. Nè risulta dalla sentenza impugnata, dal controricorso ovvero dal ricorso, che la controricorrente abbia, nell’originaria domanda, allegato l’esistenza di danni ulteriori e diversi rispetto a quelli ‘risarcitì dall’immissione in ruolo, la cui prova grava sul lavoratore e che comunque non potrebbero identificarsi con quelli “da mancata conversione e quindi da perdita del posto di lavoro”, secondo quanto affermato nella predetta decisione delle SS.UU. n. 5072 del 2016.

16. Il ricorso va, pertanto accolto e a ciò consegue la cassazione della decisione impugnata.

Non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto, la causa, ai sensi dell’art. 384 c.p.c., comma 2, può essere decisa nel merito con il rigetto della domanda proposta nei confronti dell’odierno ricorrente.

17. La complessità della questione giuridica, risolta sulla base della pronuncia della Corte di Giustizia intervenuta in corso di causa, giustifica l’integrale compensazione fra le parti delle spese dell’intero processo.

18. Non sussistono le condizioni processuali previste dal D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, come modificato dalla L. n. 228 del 2012.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e decidendo nel merito respinge l’azionata domanda. Compensa integralmente fra le parti le spese dell’intero processo.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio, il 26 novembre 2019.

Depositato in Cancelleria il 26 febbraio 2020

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