Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 5243 del 04/03/2011

Cassazione civile sez. II, 04/03/2011, (ud. 11/01/2011, dep. 04/03/2011), n.5243

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. SCHETTINO Olindo – Presidente –

Dott. GOLDONI Umberto – rel. Consigliere –

Dott. BIANCHINI Bruno – Consigliere –

Dott. PROTO Vincenzo – Consigliere –

Dott. CARRATO Aldo – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 16655-2005 proposto da:

IMP RAMELLA & C. SPA in persona del legale rappresentante

pro

tempore, P.G., B.V., elettivamente

domiciliati in ROMA, LUNGOTEVERE MARZIO 3, presso lo studio

dell’avvocato VAIANO DIEGO, rappresentati e difesi dall’avvocato

TANZARELLA GIANCARLO;

– ricorrenti –

contro

PROVINCIA COMO in persona del Presidente pro tempore, elettivamente

domiciliato in ROMA, VIA DORA 1, presso lo studio dell’avvocato

LORIZIO MARIA ATHENA, che lo rappresenta e difende unitamente

all’avvocato BRAMBILLA PAOLA;

– controricorrente –

e contro

M.M., R.V., D.M., BA.

M., COMUNE DI MOZZATE;

– intimati –

avverso la sentenza n. 982/2004 del TRIBUNALE di COMO, depositata il

16/07/2004;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

11/01/2011 dal Consigliere Dott. UMBERTO GOLDONI;

udito l’Avvocato Nicola ADRAGNA con delega depositata in udienza

dell’Avvocato TANZARELLA Giancarlo, difensore dei ricorrenti che si

riporta agli atti;

udito l’Avvocato LORIZIO Maria Athena, difensore del resistente che

ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

SCARDACCIONE Eduardo Vittorio che ha concluso per accoglimento del 6^

motivo e rigetta gli altri motivi del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con sentenza in data 25.6/16.7.2004, il tribunale di Como, in composizione monocratica, respingeva l’opposizione proposta dal comune di Mozzate, Ba.Da., R.V., D. M., l’impresa Ramella e c., P.G. e B. V. avverso l’ordinanza ingiunzione emessa dalla Provincia di Como con cui si irrogava loro in solido la sanzione amministrativa di 139.677,13 Euro nelle rispettive qualità, per violazione della L.R. n. 28 de 1976, per mutamento permanente d’uso e sradicamento di piante e ceppaie, in difformità dell’autorizzazione forestale.

Per la cassazione di tale sentenza ricorrono, sulla base di sette motivi, l’impresa Ramella, il P. ed il B.; resiste con controricorso la Provincia. Gli altri intimati non hanno svolto attività difensiva.

A seguito della mancata notifica dell’avviso d’udienza ad una delle parti interessate, veniva disposto il rinvio a nuovo ruolo, onde si è pervenuti all’odierna udienza.

Entrambe le parti hanno presentato memorie.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo si lamenta vizio di motivazione in ordine alle deduzioni svolte in sede di ricorso introduttivo, atteso che la motivazione adottata al riguardo sarebbe apodittica e priva si riferimenti ai rilievi in concreto svolti dagli interessati; a parte la considerazione secondo cui il rinvio per relationem alla relazione del Corpo forestale costituisce già di per sè una motivazione non apparente, va rilevato che il motivo è generico e pecca nella prescritta autosufficienza, atteso che non specifica quali specifici rilievi fossero stati svolti e neppure quali tra essi non avessero ricevuto adeguata risposta nella richiamata relazione; il mezzo non può pertanto trovare accoglimento.

Con il secondo motivo ci si duole del fatto che il verbale di accertamento era stato notificato all’arch. Bo., evidentemente ritenuto il responsabile del procedimento, quando invece questi era da individuarsi nel dr. Mo.; da ciò sarebbe scaturita una irregolarità del procedimento, peraltro non sanata dal fatto che allo stesso Mo. sia stata poi notificata l’ordinanza ingiunzione.

A parte l’esaustività della motivazione adottata al riguardo nella sentenza impugnata, devesi rilevare che l’interesse degli odierni ricorrenti a proporre tale doglianza, viene ravvisata nel fatto che solo il Mo., quale responsabile del procedimento, avrebbe potuto fornire clementi utili per chiarire la posizione del Comune nella vicenda, essendo evidente che l’omissione lamentata concerneva altri soggetti e, come tale non ledeva in via diretta la posizione degli odierni ricorrenti.

Ma anche sotto tale specifico motivo, la doglianza non ha pregio, in ragione del fatto che il Comune in ogni modo non avrebbe certo mancato di assumere presso i suoi funzionari tutte la documentazione occorrente per contestare la pretesa sanzionatoria della Provincia, ed anche tutte le informazioni in loro possesso onde perseguire lo stesso scopo; appare pertanto latente nella specie l’interesse degli odierni ricorrenti a sollevare tale questione, cosa questa che rende anche tale mezzo non meritevole di accoglimento.

Il terzo ed il quarto motivo, entrambi attinenti, sotto profili solo parzialmente diversi, alla questione afferente alla sussistenza o meno, nella specie, dell’Impresa Ramella nell’occorso, possono essere esaminati congiuntamente.

Va tenuto distinto l’aspetto afferente alla configurabilità nella specie nei confronti dell’Impresa esecutrice dei lavori commissionati da un Ente pubblico, della tematica dell’errore scusabile e, quindi, della carenza dell’elemento soggettivo.

Il primo profilo deve trovare risposta positiva; salvo il caso del nudus minister, che nella specie, a prescindere dal se sia stato o meno invocato concretamente, l’appaltatore deve rendersi conto delle opere che gli vengono commissionate e deve, in caso di modifica dell’originario progetto, chiedere conto al committente, attesa la peculiarità della fattispecie, inerente ad attività di disboscamento, notoriamente settore richiedente autorizzazioni specifiche, se le modifiche siano state assentite formalmente dall’Organo competente.

In ragione di tanto, devesi concludere che la responsabilità dell’Impresa, sotto il profilo oggettivo, sussisteva.

Quanto invece alla sussistenza nella specie dell’errore scusabile, ipotizzato in ragione della presunzione di legittimità che poteva nutrirsi in relazione alla natura pubblica del committente, lo stesso deve essere escluso in ragione non tanto dell’obbligo contrattualmente previsto a carico dell’Impresa di munirsi delle autorizzazioni necessarie, atteso che per un verso appare calzante l’argomentazione secondo cui tale clausola contrattuale ben poteva riferirsi alle autorizzazioni inerenti all’espletamento del lavoro, e, per altro verso, in ragione della plausibile considerazione secondo cui era congruo pensare che dovesse essere il committente a munirsi della autorizzazione alla variante; ma se ciò può essere condiviso, non può essere revocato in dubbio che era preciso onere dell’Impresa, conscia dei vincoli amministrativi che interessano il patrimonio boschivo, chiedere al committente se avesse ottenuta l’autorizzazione e, quindi, rifiutarsi di operare in mancanza delle stessa.

Posto che non risulta (e per la verità non è neppure sostenuto in ricorso, almeno esplicitamente) che l’Impresa abbia interpellato formai mente il committente Comune al riguardo o che quest’ultimo abbia assicurato di essere in possesso della necessaria autorizzazione, non può parlarsi nella specie di errore scusabile e quindi, stante la natura dell’elemento soggettivo richiesto nelle violazioni amministrative, i due motivi in esame devono essere respinti.

Con il quinto motivo ci si duole della insussistenza de presupposto sanzionatorio in relazione alla natura dei luoghi ed alla entità e qualità delle opere effettuate, segnatamente per il fatto che era poi stata concessa ex post l’autorizzazione, cui sarebbe da attribuirsi efficacia sanante; è evidente che solo il profilo della rispondenza a legge della sussistenza di una sanatoria della condotta sanzionabile può essere ammissibilmente sottoposto a questa Corte, atteso che l’accertamento delle opere effettuate in concreto e della attitudine delle stesse a ledere il bene protetto è questione di tatto, come tale esulante da questa sede di legittimità.

Va sul punto rilevato come non possa essere condivisa la tesi della efficacia sanante delle autorizzazione rilasciata successivamente all’effettuazione dei lavori; va all’uopo adeguatamente considerato che ove, come nel caso di specie, si sia in presenza di un vincolo forestale, una modifica dell’assetto naturale dei luoghi comporta una alterazione irreversibile dell’ecosistema e la autorizzazione ex ante è volta ad evitare una compromissione definitiva dello stato dei luoghi: tanto equivale ad escludere l’efficacia sanante di una autorizzazione rilasciata ex post in zona soggetta a vincolo ambientale.

Deve infatti ritenersi che il solo effetto della autorizzazione conseguita ex post, sia quello della esclusione del ripristino dello stato dei luoghi, senza influenza alcuna sotto il profilo sanzionatorio.

Anche il mezzo in esame non può pertanto trovare accoglimento. Con il sesto motivo viene censurata l’applicabilità alla fattispecie della sanzione di cui all’art. 55 del Regolamento regionale n. 1 del 1993; al riguardo questa stessa Sezione ha avuto recentemente modo di affermare (v. Cass. 1.6.2010, n 13344) come la censura, concernendo la determinazione della sanzione irrogata ai sensi dell’art. 55 del richiamato regolamento, comporta la verifica della legittimità di tale fonte secondaria. Sul punto, deve ritenersi illegittima la sanzione così come irrogata, atteso che, come già ritenuto (v.

Cass. nn. 936 e 1696 del 2005), in tema di illecito amministrativo, se è compatibile con il principio di legalità la previsione di norme secondarie integrative del precetto contenuto nella norma primaria (allorchè la materia sia caratterizzata da un particolare tecnicismo e sia necessario, pertanto, rinviare a provvedimenti amministrativi espressione di discrezionalità tecnica, e purchè venga dalla norma primaria circoscritto l’ambito in cui tale tolleranza può operare), è però in ogni caso inibito alle norme primarie di demandare a fonti secondarie la determinazione della sanzione.

E’ pertanto illegittimo e va dunque disapplicato, il Regolamento della Regione Lombardia 23 febbraio 1993, n. 1, art. 55 in materia di prescrizioni di massima e di polizia forestale, che prevede sanzioni proporzionali al danno cagionato al territorio dall’illecito amministrativo, atteso che la norma primaria (la L.R. n. 8 del 1976, art. 27, come sostituito dalla L. n 80 del 1989, art. 21) che aveva fatto rinvio a tali prescrizioni, non aveva previsto in quale ambito, tra un minimo ed un massimo, avrebbe potuto essere determinato il danno cui parametrare proporzionalmente la sanzione.

In applicazione di tale principio, stante che nella sentenza impugnata si è fatta applicazione del citato art. 55 ai fini della determinazione della sanzione, consegue che sul punto la sentenza stessa va cassata con rinvio al tribunale di Como che, valutate tutte le risultanze del caso concreto, individuerà la sanzione applicabile sulla scorta della legislazione primaria applicabile e provvederà anche sulle spese relative al presente procedimento per cassazione.

Con il settimo motivo, si lamenta violazione della L. n 689 del 1981, artt. 5 e 6 e contraddittorietà di motivazione, evidenziandosi come sarebbe ravvisabile nella motivazione della sentenza impugnata una discrasia tra le affermazioni contenute a fine della pag. 11 e quelle relative poi alla posizione dell’Impresa, in quanto parrebbe derivarne l’applicabilità dell’art. 5 Legge citata, peraltro mai invocato nell’ordinanza ingiunzione opposta.

Si impongono due considerazioni; in primo luogo, lo stesso giudicante sottolinea che le osservazioni alla fine di pag. 11 sono fatte “per inciso”, precisazione questa che ne elimina la valenza ai fini prettamente decisionali; in secondo luogo, non v’è in sentenza alcuna chiara indicazione della qualificazione della responsabilità dei diversi soggetti contravventori in modo diverso da quello contenuto nella ordinanza ingiunzione, cosa questa atta ad elidere in radice qualsiasi distinzione tra i singoli in relazione alla responsabilità di ciascuno.

Anche tale motivo non può pertanto trovare accoglimento.

In definitiva, va accolto il sesto motivo, con conseguente cassazione della sentenza impugnata sul punto e con rinvio al tribunale di Como, in persona di altro magistrato che tenuto conto dei principio di diritto enunciato, deciderà circa la sanzione applicabile e provvederà anche sulle spese del presente procedimento per cassazione; tutti gli altri motivi devono essere respinti.

P.Q.M.

la Corte accoglie il sesto motivo di ricorso e respinge gli altri;

cassa in relazione al motivo accolto e rinvia, anche per le spese, al tribunale di Como, in persona di altro Magistrato.

Così deciso in Roma, il 11 gennaio 2011.

Depositato in Cancelleria il 4 marzo 2011