Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 5217 del 04/03/2011

Cassazione civile sez. I, 04/03/2011, (ud. 24/01/2011, dep. 04/03/2011), n.5217

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. VITRONE Ugo – Presidente –

Dott. BERRUTTI Giuseppe Maria – Consigliere –

Dott. SALVAGO Salvatore – rel. Consigliere –

Dott. PICCININNI Carlo – Consigliere –

Dott. BERNABAI Renato – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

PROVINCIA REGIONALE DI TRAPANI (C.F. (OMISSIS)), in persona del

Presidente pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

LUCULLO 3, presso l’avvocato ADRAGNA NICOLA, rappresentata e difesa

dall’avvocato MAGGIO DIEGO, giusta procura a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

MA.CE.TRA. S.P.A. (c.f. (OMISSIS), in persona dell’Amministratore

Unico pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA TACITO 23,

presso lo STUDIO LEGALE MARCACCI BALESTRAZZI MASSIMO e NOBILI

MAURIZIO, rappresentata e difesa dall’avvocato BOSCO BIAGIO, giusta

procura in calce al controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 993/2004 della CORTE D’APPELLO di PALERMO,

depositata il 20/09/2004;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

24/01/2011 dal Consigliere Dott. SALVATORE SALVAGO;

udito, per la ricorrente, l’Avvocato ADRAGNA NICOLA, per delega, che

ha chiesto l’accoglimento del ricorso;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore il Generale Dott.

SORRENTINO Federico che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. Il Tribunale di Trapani con sentenza del 15 gennaio 2001 condannò la Provincia regionale di Trapani al pagamento in favore della s.p.a MA.CE.TRA aggiudicataria dei lavori per la costruzione di un Centro polivalente nell’isola di (OMISSIS), della complessiva somma di L. 20.000.000 determinata ai sensi dell’art. 1338 cod. civ. in via equitativa perchè il contratto, sorto con l’aggiudicazione,era divenuto nullo per l’inattuabilità del progetto in contrasto con il vincolo temporaneo di immodificabilità del territorio dell’isola apposto con D.M. 18 novembre 1994.

In parziale accoglimento dell’impugnazione della società,la Corte di appello di Palermo con sentenza del 20 settembre 2004 ha ritenuto: a) che il contratto tra le parti si era perfezionato con l’aggiudicazione dell’appalto alla società MA.CE.TRA,e che doveva esserne dichiarata la risoluzione per inadempimento della stazione appaltante,in quanto non era stato eseguito per carenze progettuali accentuate dalla successiva entrata in vigore del Piano Paesistico;

b) che alla società spettava il risarcimento del danno pari alle spese sostenute nonchè ai costi richiesti dalla partecipazione al bando; e quanto al lucro cessante, determinato in base al parametro di cui alla L. n. 2359 del 1865, art. 345, all. F: con conseguente condanna della Provincia al pagamento della complessiva somma di Euro 89.191,09 oltre interessi legali.

Per la cassazione della sentenza, l’amministrazione provinciale ha proposto ricorso per due motivi illustrati da memoria; cui resiste la soc. MA.CE.TRA con controricorso.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

2. Con il primo motivo la Prov. di Trapani, deducendo violazione dell’art. 1337 cod. civ., R.D. n. 2240 del 1923, art. 16 e L. n. 2248 del 1865, art. 345, All. F, censura la sentenza impugnata per aver ritenutola) che il contratto di appalto tra le parti si sia perfezionato con il verbale di aggiudicazione e non in forza del negozio che avrebbe dovuto seguire e che invece nel caso non era stato stipulato,malgrado in tal senso deponesse la giurisprudenza dei giudici amministrativi; b) che questa conclusione era avversata soprattutto dalle disposizioni del D.P.R. n. 554 del 1999 che in numerose disposizioni considera il contratto quale fase autonoma e successiva all’aggiudicazione, indispensabile per il perfezionamento del rapporto; c) che a maggior ragione siffatta regola doveva essere applicata agli enti locali ed in particolare nell’ambito della regione Siciliana ove neppure la L.R. n. 5 del 1971, aveva escluso la necessità della stipula di detto contratto; d) che dunque,in ogni caso avrebbe potuto ipotizzarsi (in linea astratta) una mera responsabilità precontrattuale di essa provincia, tenuta esclusivamente a restituire all’impresa i costi sopportati per la partecipazione alla gara.

3. Il motivo è infondato.

La sentenza impugnata si è puntualmente attenuta alla giurisprudenza di questa Corte,resa anche a sezioni unite e del tutto consolidata,secondo cui nella stipulazione di appalti con la Pubblica Amministrazione, attraverso il sistema dell’aggiudicazione a seguito di incanti pubblici o di licitazioni private,nel sistema antecedente al D.P.R. n. 163 del 2006: 1) il verbale o altro provvedimento di aggiudicazione è atto non preparatorio, ma conclusivo del procedimento, ed è equivalente, per ogni effetto, al contratto, in virtù del R.D. n. 2440 del 1923, art. 16 nonchè del R.D. n. 827 del 1924, artt. 88 e 97, applicabili agli enti locali per il richiamo contenuto nel R.D. n. 383 del 1934, art. 140 (mantenuto in vigore, quanto al comma 1, L. n. 142 del 1990, dell’art. 64, comma 1, lett. c),) e della L. 142 del 1990, art. 56 con forza immediatamente vincolante, per la stessa amministrazione; 2) l’eventuale successiva stipulazione di quest’ultimo configura una formalità ulteriore, che nulla aggiunge all’esistenza ed alla perfezione del vincolo negoziale: a meno dell’ipotesi che dallo stesso verbale o dal bando di gara risulti la volontà dell’Amministrazione di rinviare la costituzione del vincolo al momento successivo della stipulazione del contratto (Cass. 12629/2006; 11103/2004; 9366/2003; sez. un. 5807/1998).

Questo quadro normativo non è stato modificato nell’ambito della Regione Siciliana,in cui la L. n 5 del 1971, art. 23, dopo avere previsto le condizioni in presenza delle quali il verbale di gara diviene definitivo,ha indicato il termine entro il quale l’impresa aggiudicataria è tenuta alla stipulazione del contratto senza attribuirvi natura costitutiva; mentre la successiva L.R. n. 21 del 1985, art. 25, si è limitato ad elevare il suddetto termine,mantenendo fermo il potere dell’amministrazione di consegnare i lavori sotto riserva di legge (L. 2248 del 1365, art. 337, All.F) subito dopo l’espletamento della gara di appalto (In termini non dissimili l’art. 21 bis di cui alla L.R. n. 7 del 2002).

Neppure la L. 109 del 1994 ha reso obbligatorio il successivo contratto per l’insorgenza del vincolo negoziale; ed è d’altra parte significativo che il D.Lgs. 490 del 1994 richiedente la prescritta documentazione idonea a comprovare l’insussistenza in capo all’impresa aggiudicataria di tentativi di infiltrazione mafiosa, abbia disposto che il relativo accertamento ad essa sfavorevole può sopravvenire alla conclusione del contratto e comportarne l’invalidità, senza perciò interferire sui fatti cui la stazione appaltante intende collegarne la genesi.

Soltanto negli anni successivi il moltiplicarsi degli appalti comunitari nonchè dell’influenza delle relative direttive e l’aumento di lavori sempre più specializzati e complessi ha comportato un ribaltamento della precedente situazione inducendo le stazioni appaltanti a separare la fase dell’aggiudicazione dei lavori da quella di stipulazione del contratto, nonchè ad individuare esclusivamente in esso la costituzione del rapporto: come dimostrano il D.P.R. n. 554 del 1999, art. 45 e segg., artt. 110 segg., che hanno introdotto una minuziosa disciplina delle clausole che quest’ultimo deve contenere onde regolare il rapporto tra stazione appaltante ed impresa in relazione alle caratteristiche dell’intervento richiesto. E’ tuttavia anche l’art. 109, comma 3, ha lasciato impregiudicata la facoltà della stazione appaltante di prevedere “la stipula del contratto o la sua approvazione” ed ha significativamente attribuito alla impresa, ove la stipulazione non avvenga nei termini stabiliti, il diritto di “sciogliersi da ogni impegno o recedere dal contratto”; che dunque anche nel regime di questa normativa può trarre origine direttamente ed immediatamente dal provvedimento di aggiudicazione.

La modifica del precedente sistema è completata soltanto dal D.P.R. n. 163 del 2006, per il quale (art. 11) detta separazione diviene la regola posto che “l’aggiudicazione definitiva non equivale ad accettazione dell’offerta.

L’offerta dell’aggiudicatario è irrevocabile fino al termine stabilito nel comma 9”. Il quale disciplina termini e modalità per la stipula del contratto,e le relative vicende peraltro,a differenza di quelle dell’aggiudicazione,per le quali è stata introdotta una nuova ipotesi di giurisdizione esclusiva,restano attribuite alla giurisdizione ordinaria.

5. Al lume di questi principi,la Corte di appello ha correttamente ritenuto che il vincolo contrattuale tra le parti fosse sorto già con l’aggiudicazione dell’appalto avvenuta a seguito di gara pubblica svoltasi il 19 febbraio 1996,una volta che il bando non prevedeva nè espressamente nè implicitamente di differirne gli effetti alla data della stipulazione del negozio;e perciò a nulla rilevando che gli art. 11 e segg. delle Avvertenze del bando di gara, neppure trascritte nel ricorso,ribadissero la necessità delle informazioni di cui si è detto o ponessero a carico dell’impresa le spese di registrazione, in quanto ciò che si doveva dimostrare non era che al bando suddetto dovesse seguire la stipulazione di un contratto come è sempre avvenuto nella quasi totalità di appalti di o.p., ma che da quest’ultimo l’insorgenza del vincolo negoziale fosse stato differito al momento della conclusione del negozio e che soltanto detto atto dovesse costituire la fonte genetica dei diritti e degli obblighi assunti dalle parti in ordine all’esecuzione dei lavori del progettato Centro polivalente di (OMISSIS).

Siffatta conclusione non è peraltro contraddetta dalla giurisprudenza amministrativa invocata dalla Provincia, questa riferendosi esclusivamente al rapporto tra l’aggiudicazione dell’appalto e l’approvazione del provvedimento da parte dell’autorità tutoria nell’affidamento di opere p. da parte degli enti locali che qui non viene in discussione; per cui il Collegio deve confermare il risultato cui è pervenuta la sentenza impugnata,che nel caso concreto a seguito della menzionata aggiudicazione si è contestualmente costituito il relativo vincolo contrattuale tra le parti: al quale dunque anche la Provincia di Trapani era obbligata a dare esecuzione.

6. Nel caso non è pertanto invocabile la fattispecie di impossibilità sopravvenuta della prestazione ex art. 1463 cod. civ. cui nell’appalto sono collegate le sole conseguenze patrimoniali previste dall’art. 1672 cod. civ.: questa, ricorrendo secondo la giurisprudenza tanto nel caso in cui sia divenuta impossibile l’esecuzione della prestazione del debitore, quanto nel caso in cui sia divenuta impossibile l’utilizzazione della prestazione della controparte,solo quando tale impossibilità sia comunque non imputabile al creditore; e il suo interesse a riceverla sia venuto meno, verificandosi in tal caso la sopravvenuta irrealizzabilità della finalità essenziale in cui consiste la causa concreta del contratto e la conseguente estinzione dell’obbligazione. Laddove la Corte di appello ha accertato senza alcuna contestazione della Provincia al riguardo,che nel caso il progetto del Centro polivalente, pur munito in origine di tutte le autorizzazioni non era conforme alle disposizioni del D.A. 18 novembre 1994, antecedente al bando di gara; e non venne adeguato a quelle del nuovo piano territoriale paesistico,per cui non potè essere approvato dalla Soprintendenza proprio per l’inadempimento dell’amministrazione ricorrente che non ritenne di recepire le prescrizioni dell’art. 13 del nuovo Piano (pag. 8 segg. sent.).

E poichè,infine il pregiudizio sofferto dall’impresa per la risoluzione del contratto ben può essere liquidato,secondo la giurisprudenza in base al presunto guadagno che la stessa avrebbe ottenuto con l’esecuzione dell’appalto, determinabile in una percentuale della sua offerta corrispondente ai guadagni medi degli appalti analoghi e che, di regola, per quelli ad evidenza pubblica, si determina in base a norme di legge che detta percentuale indicano quale la L. 20 marzo 1865, art. 345, all. F, riprodotto dall’art. 122 del regolamento emanato con D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e L. 11 febbraio 1994 n. 109, art. 37 septies, comma 1, lett. c), anche sotto questo profilo le censure della Provincia, che peraltro si limitano ad una mera contestazione di detto criterio di stima vanno respinte.

7. Assorbiti conclusivamente gli altri profili del secondo motivo con i quali l’amministrazione ha cercato di dimostrare la propria buona fede in ordine all’ipotesi di invalidità del contratto ex art. 1338 cod. civ., invece esclusa anche in questa sede di legittimità,il ricorso va interamente rigettato con conseguente condanna della soccombente Provincia al pagamento delle spese processuali che si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

La Corte,rigetta e condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali che liquida in favore della s.p.a. Macetra in complessivi Euro 2.700,00 di cui Euro 2.500,00 per onorario di difesa,oltre a spese generali ed accessori come per legge.

Così deciso in Roma, il 24 gennaio 2011.

Depositato in Cancelleria il 4 marzo 2011

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