Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 5136 del 26/02/2020

Cassazione civile sez. I, 26/02/2020, (ud. 19/11/2019, dep. 26/02/2020), n.5136

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CAMPANILE Pietro – Presidente –

Dott. MELONI Marina – rel. Consigliere –

Dott. DI STEFANO Pierluigi – Consigliere –

Dott. PARISE Clotilde – Consigliere –

Dott. MARULLI Marco – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 27611/2015 proposto da:

Nubile S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore,

elettivamente domiciliata in Roma, Via Cosseria n. 2, presso lo

studio Placidi Alfredo, rappresentata e difesa dagli avvocati Quinto

Luigi, Quinto Pietro, giusta procura a margine del ricorso;

– ricorrente –

e contro

Aimeri Ambiente S.r.l., in cui si è fusa per incorporazione

Ponticelli S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore,

elettivamente domiciliata in Roma, Via Tibullo n. 10, presso lo

studio dell’avvocato Fiorentino Guido, che la rappresenta e difende

unitamente all’avvocato Acqua Barralis Ferdinando, giusta procura a

margine del controricorso e ricorso incidentale;

– controricorrente e ricorrente incidentale –

contro

Nubile S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore,

elettivamente domiciliata in Roma, Via Cosseria n. 2, presso lo

studio Placidi Alfredo, rappresentata e difesa dagli avvocati Quinto

Luigi, Quinto Pietro, giusta procura a margine del controricorso al

ricorso incidentale;

-controricorrente al ricorso incidentale –

avverso la sentenza n. 521/2015 della CORTE D’APPELLO di GENOVA,

depositata il 13/04/2015;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

19/11/2019 dal cons. Dott. MELONI MARINA;

lette le conclusioni scritte del P.M. in persona del Sostituto

Procuratore Generale Dott. DE AUGUSTINIS Umberto: il ricorso è

inammissibile.

Fatto

FATTI DI CAUSA

Con scrittura privata in data 10 giugno 2004 la Ponticelli srl si impegnò a partecipare con la Nubile srl sotto forma di ATI alla gara d’appalto per l’affidamento del servizio di gestione di rifiuti da parte del Comune di Melfi.

Risultava dalla predetta scrittura che solo la Ponticelli srl era in possesso dei requisiti richiesti ai fini di partecipazione alla gara

mentre la Nubile srl non possedeva i predetti requisiti potendo pertanto partecipare alla gara solo sotto forma di ATI. All’esito della valutazione delle offerte l’ATI Nubile srl-Ponticelli srl, avendo ottenuto un punteggio inferiore ad altra impresa Eco 88, impugnò i provvedimenti della Commissione di gara davanti al TAR della Basilicata che accolse il ricorso.

Successivamente, nelle more del giudizio pendente davanti al Consiglio di Stato instaurato dalla Nubile srl contro il Comune di Melfi al fine di ottenere l’aggiudicazione dell’appalto, la società Ponticelli srl, unica a possedere i requisiti per la partecipazione alla gara, revocò l’offerta presentata sicchè il contenzioso si concluse con una pronuncia di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse.

La Nubile srl convenne la Ponticelli srl davanti al Tribunale civile di Imperia per ottenere il risarcimento dei danni subiti dalla mancata aggiudicazione dell’appalto, a causa della revoca dell’offerta da parte di Ponticelli srl.

Il giudice di primo grado rigettò la domanda con sentenza confermata in secondo grado dalla Corte di Appello di Genova avverso la quale propone ora impugnazione la Nubile srl con ricorso per cassazione affidato a tre motivi e memoria. La Aimeri Ambiente srl, società incorporante la Ponticello srl, resiste con controricorso e ricorso incidentale condizionato affidato ad un motivo e memoria. Il Procuratore Generale ha depositato requisitoria scritta.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo di ricorso la Nubile srl denuncia la violazione e falsa applicazione degli artt. 112,113 e 132 c.p.c.; art. 111 Cost. e nullità della sentenza in riferimento all’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 4, perchè la Corte di Appello di Genova ha rigettato la domanda di risarcimento proposta per mancanza di nesso causale tra la revoca della offerta di Ponticelli srl ed i danni subiti da Nubili srl anche a titolo di lucro cessante e ciò in quanto ha ritenuto incerta ed eventuale l’aggiudicazione dell’appalto.

Con il secondo motivo di ricorso la Nubile srl denuncia la violazione e falsa applicazione degli artt. 1223 e 1227 c.c. e nullità della sentenza in riferimento all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3., perchè la Corte di Appello di Genova ha basato la decisione di rigetto dell’impugnazione sulla presunta incertezza dell’esito finale della gara mentre, al contrario, l’aggiudicazione della gara era quasi certa e la Corte avrebbe dovuto valutare la perdita di chances della ricorrente.

Con il terzo motivo di ricorso la Nubile srl denuncia la violazione e falsa applicazione dell’art. 1230 c.c. in riferimento all’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 4, perchè la Corte di Appello di Genova ha rigettato la domanda di risarcimento per inadempimento contrattuale ritenendo che la scrittura privata sottoscritta in data 10/6/2004 era stata novata dall’atto di partecipazione all’offerta pubblica del 2/7/2004.

Con ricorso incidentale condizionato la Aimeri Ambiente srl denuncia la violazione e falsa applicazione del disciplinare di gara art. 1, lett. C) e D) in riferimento all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, perchè la Corte di Appello di Genova discostandosi dalla motivazione del tribunale di grado, ha ritenuto che il disciplinare di gara consentiva che i requisiti necessari all’aggiudicazione dell’appalto fossero posseduti anche solo da una delle imprese componenti l’ATI e quindi solo dalla capogruppo mentre, al contrario, secondo il bando ciascuna impresa componente l’ATI doveva possedere una soglia minima quantitativa dello stesso requisito, come chiaramente si evinceva dalla previsione della “sommatoria” dei requisiti delle imprese facenti parte dell’ATI.

Occorre anzitutto affrontare per priorità logica il terzo motivo di ricorso secondo il quale erroneamente la Corte d’Appello ha ritenuto la novazione della scrittura privata sottoscritta dalle parti in data 10/6/2004 con l’atto di partecipazione all’offerta pubblica in data 2/7/2004.

Il motivo è inammissibile in quanto il giudice di merito ha, con congrua ed adeguata motivazione immune da vizi logici1stabilito la novazione tra i due atti esaminando, alla luce dei principi preposti all’interpretazione del contratto, il contenuto dei due atti e l’esistenza della volontà novativa delle parti con accertamento di merito insindacabile in questa sede.

Il primo e secondo motivo di ricorso principale da trattarsi congiuntamente in quanto relativi alla medesima questione della mancanza di nesso causale tra la revoca della offerta di Ponticelli srl ed i danni subiti da Nubili srl anche a titolo di lucro cessante, sono infondati e devono essere respinti.

Infatti va premesso che secondo pacifica e consolidata giurisprudenza di questa Corte in ordine alla rinuncia da parte dell’impresa mandataria alla partecipazione alla gara Sez. 1 -, Ordinanza n. 11940 del 16/05/2018: “In tema di associazione temporanea di imprese (ATI), la rinuncia dell’impresa capogruppo alla partecipazione alla gara, dopo la scadenza del termine di efficacia delle offerte, senza che tale rinuncia sia stata preventivamente concordata con le altre imprese associate, comporta la responsabilità per inadempimento della società mandataria per violazione dell’obbligo di diligenza su di essa gravante, ex art. 1710 c.c., nei confronti delle imprese associate.” Occorre precisare che il pregiudizio lamentato dalla ricorrente deve essere riconducibile al venir meno di una concreta ed effettiva occasione favorevole di conseguire un determinato bene, configurabile non già come mera aspettativa di fatto ma come entità patrimoniale a sè stante, giuridicamente ed economicamente suscettibile di autonoma valutazione. Questa Corte ha infatti precisato che il riconoscimento del relativo ristoro presuppone la prova, posta a carico del creditore, della realizzazione in concreto di alcuni dei presupposti per il raggiungimento del risultato sperato ed impedito dalla condotta illecita, della quale il danno risarcibile deve rappresentare una conseguenza immediata e diretta (cfr. Cass., Sez. I, 29/11/2016, n. 24295; Cass., Sez. III, 12/02/2015, n. 2737; 17/04/2008, n. 10111). La necessità di tale prova è stata più volte ribadita in riferimento non soltanto alla partecipazione alle procedure di aggiudicazione dei pubblici appalti ed ai rapporti con la stazione appaltante, ma anche ai rapporti tra soggetti privati, con la precisazione che essa può essere fornita anche solo in via presuntiva o sulla base di un calcolo probabilistico, purchè sia fondata su elementi specifici e concreti dai quali possa desumersi, in termini di certezza o di elevata probabilità, l’attuale esistenza del pregiudizio in questione, indipendentemente dal relativo ammontare, la cui liquidazione può aver luogo anche in via equitativa (cfr. Cass., Sez. III, 14/03/2017, n. 6488; 10/12/2012, n. 22376; Cass., Sez. I, 30/09/2016, n. 19604).

A tali principi si è puntualmente attenuta nel caso in esame la Corte di merito, la quale, nel sottoporre a valutazione le probabilità di successo dell’offerta, ha espresso un giudizio prognostico negativo ritenendo l’aggiudicazione dell’appalto un evento incerto e meramente eventuale di per sè inidoneo a produrre effetti economicamente valutabili ai fini dell’accertamento del danno.

L’incertezza dell’esito del giudizio davanti al Consiglio di Stato in ordine alla aggiudicazione dell’appalto elide qualsiasi nesso causale con i danni asseritamente subiti dalla ricorrente insuscettibili di ristoro patrimoniale.

Occorre poi considerare sul punto che la parte che in sede di legittimità intenda far valere la carenza di motivazione della sentenza impugnata ha l’onere d’indicare gli elementi ritenuti trascurati o insufficientemente valutati, precisando la fase e l’atto del giudizio di merito in cui ha avuto luogo la relativa allegazione e dimostrandone la rilevanza processuale, ovverosia l’idoneità ad orientare in senso diverso la decisione, in modo tale da consentire al giudice di legittimità di verificare l’effettiva sussistenza del vizio dedotto e valutarne la decisività (cfr. Cass., Sez. lav., 20/03/2007, n. 6630; 20/04/2006, n. 9233; 30/03/2004, n. 6323), mentre nella specie il predetto onere è rimasto totalmente inadempiuto.

In considerazione del rigetto del ricorso principale resta assorbito il ricorso incidentale condizionale, con condanna alle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso principale, assorbito il ricorso incidentale condizionato e condanna la ricorrente principale Nubile srl al pagamento delle spese del giudizio di legittimità nei confronti delle controricorrenti Ponticelli srl e Aimeri Ambiente srl che si liquidano in Euro 15.000,00 complessivamente per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in Euro 200,00, ed agli accessori di legge oltre alle spese prenotate a debito.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, inserito dalla L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente principale, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della prima sezione della Corte di Cassazione, il 19 novembre 2019.

Depositato in Cancelleria il 26 febbraio 2020