Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 5098 del 25/02/2020

Cassazione civile sez. III, 25/02/2020, (ud. 17/12/2019, dep. 25/02/2020), n.5098

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. ARMANO Uliana – Presidente –

Dott. SESTINI Danilo – Consigliere –

Dott. SCODITTI Enrico – rel. Consigliere –

Dott. RUBINO Lina – Consigliere –

Dott. GRAZIOSI Chiara – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 17301/2017 proposto da:

AZIENDA SANITARIA PROVINCIA AUTONOMA BOLZANO, in persona del

Direttore Generale pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA,

VIA FEDERICO CONFALONIERI 5, presso lo studio dell’avvocato LUIGI

MANZI, rappresentata difesa dall’avvocato KURT ASCHBACHER;

– ricorrente –

contro

S.M.R.C.;

– intimata –

nonchè da:

G.B.C., quale unico erede di

S.M.R.C., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA ORTIGARA 3, presso

lo studio dell’avvocato FRANCESCO CRISCI, che lo rappresenta e

difende unitamente all’avvocato ENRICO PASQUINELLI;

– ricorrente incidentale –

contro

AZIENDA SANITARIA PROVINCIA AUTONOMA BOLZANO, in persona del

Direttore Generale pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA,

VIA FEDERICO CONFALONIERI 5, presso lo studio dell’avvocato LUIGI

MANZI, rappresentata e difesa dall’avvocato KURT ASCHBACHER;

– controricorrente all’incidentale –

avverso la sentenza n. 38/2017 della CORTE D’APPELLO SEZ. DIST. DI

BOLZANO, depositata il 11/03/2017;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

17/12/2019 dal Consigliere Dott. ENRICO SCODITTI;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

MISTRI Corrado, che ha concluso per il rigetto del ricorso

principale e del 2 motivo del ricorso incidentale, nonchè

assorbimento del 1 motivo del ricorso incidentale perchè non

condizionato;

udito l’Avvocato CARLO ALBINI per delega;

udito l’Avvocato ENRICO PASQUINELLI.

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. Con atto di citazione notificato in data 30 aprile 2008 S.M.R.C. convenne in giudizio innanzi al Tribunale di Bolzano l’Azienda Sanitaria della Provincia Autonoma di Bolzano chiedendo il risarcimento del danno derivante da dissezione acuta dell’arteria sinistra conseguente a coronografia eseguita a seguito di invio d’urgenza presso il pronto soccorso del nosocomio di Bolzano e successiva angioplastica eseguita, sempre a seguito di invio d’urgenza, presso l’Ospedale (OMISSIS).

2. Il Tribunale adito, disposta CTU, rigettò la domanda.

3. Avverso detta sentenza propose appello la S.M.. Con sentenza di data 11 marzo 2017 la Corte d’appello di Trento, disposta nuova CTU, accolse l’appello, condannando l’Azienda sanitaria al risarcimento del danno nella misura di Euro 605.405,34, oltre interessi legali dalla sentenza.

Osservò la corte territoriale, per quanto qui rileva, premesso che era onere dell’Azienda sanitaria provare che la dissezione dell’aorta verificatasi a seguito della coronografia e della successiva angioplastica non era imputabile a negligenza o imperizia dei sanitari, che le conclusioni della CTU svolta in appello, secondo cui era da censurare la scelta di eseguire l’angioplastica della coronaria circonflessa, “devono condividersi, in quanto la consulenza medica risulta logicamente e articolatamente motivata e supportata dalla documentazione in atti” e che pertanto l’appellata non aveva assolto il proprio onere probatorio. Aggiunse, premessa la quantificazione del danno biologico, che, quanto al danno patrimoniale, risultava provato il lucro cessante solo con riferimento agli anni dal 2004 al 2007, per i quali erano state prodotte le dichiarazioni dei redditi, mentre non era stata fornita alcuna prova dei redditi percepiti successivamente e fino al pensionamento avvenuto nell’anno 2013.

4. Ha proposto ricorso per cassazione l’Azienda Sanitaria della Provincia Autonoma di Bolzano sulla base di cinque motivi e resiste con controricorso G.B.C. nella qualità di erede di S.M.R.C., che ha proposto altresì ricorso incidentale sulla base di due motivi. Resiste con controricorso al ricorso incidentale l’Azienda Sanitaria. E’ stata presentata memoria. All’esito di Camera di consiglio ai sensi dell’art. 380 bis.1 c.p.c., è stato disposto il rinvio alla pubblica udienza.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Va preliminarmente disattesa l’eccezione di carenza di legittimazione attiva sollevata nel controricorso al ricorso incidentale. Eccepisce l’Azienda Sanitaria che il ricorso è stato proposto da G.B.C. nella qualità di erede di S.M.R.C. sulla base di testamento reciproco dei coniugi che, vietato dall’art. 589 c.c., sarebbe contrario all’ordine pubblico ai sensi della L. 31 maggio 1995, n. 218, art. 16. La questione di ordine pubblico si pone nel caso di applicazione della legge straniera. Nel caso di specie, nel quale viene in rilievo la disciplina della legittimazione processuale dell’erede a proporre l’impugnazione, non si applica la legge straniera, in quanto la qualità di erede è solo il presupposto di fatto della disciplina applicabile. La legge straniera regola quindi solo il presupposto di fatto della legge applicabile, la quale è la legge italiana. Ai sensi della L. 31 maggio 1995, n. 218, art. 48, la validità del testamento, da cui dipende la qualità di erede del ricorrente, resta disciplinata dalla legge dello Stato nel quale il testatore ha disposto, ovvero dalla legge dello Stato di cui il testatore, al momento del testamento o della morte, era cittadino o dalla legge dello Stato in cui aveva il domicilio o la residenza, e cioè la Germania, la quale consentiva ai coniugi, nel caso di specie, di fare un testamento comune (gemeinschaftliches Testament) sulla base del paragrafo 2265 del BGB.

Nella memoria ai sensi dell’art. 378 c.p.c., l’Azienda Sanitaria ha anche contestato che vi sia la prova della qualità di erede, perchè mancherebbe il certificato attestante la consegna del testamento al competente Tribunale delle successioni. La contestazione non è stata sollevata nel controricorso al ricorso incidentale, ma nella memoria, sicchè deve ritenersi sufficiente ai fini della legittimazione l’indicazione dell’atto nell’intestazione del ricorso incidentale e la relativa produzione documentale (cfr. Cass. 11 aprile 2017, n. 9250).

2. Muovendo dal ricorso principale, con il primo motivo si denuncia motivazione apparente e nullità della sentenza per omessa pronuncia su eccezione, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, rispettivamente n. 5 e n. 4. Osserva la ricorrente in via principale che il giudice di appello si è limitato ad una laconica ed acritica adesione alle tesi esposte dalla CTU in appello, senza alcuna motivazione, e che mentre la CTU disposta in primo grado, effettuata dal medico legale avvalendosi di autorevole ausiliario specialista in materia cardiologica, aveva concluso per la correttezza dell’intervento medico, la seconda CTU, disposta in secondo grado nonostante l’assenza di vizi logici o scientifici della prima consulenza, è stata effettuata da medico legale senza alcuna specializzazione in materia cardiologica o cardiochirurgica e senza avvalersi di adeguata specialista nella materia. Aggiunge che la circostanza delle conclusioni diametralmente opposte delle due consulenze, unitamente a quella della mancanza di specifiche competenze cardiologiche del secondo consulente, imponevano in modo ancor più pregnante un obbligo di motivazione e che vi era omessa pronuncia perchè, nonostante all’udienza successiva fosse stato eccepito che le argomentazioni contenute nella seconda CTU erano state svolte senza supporto di ausiliario specialistico, il giudice di appello ha omesso di pronunciare sull’eccezione.

2.1. Il motivo è fondato. La censura si articola in due sub-motivi, il primo afferente alla motivazione apparente, il secondo relativo ad omessa pronuncia su eccezione. Benchè il primo sub-motivo sia stato proposto ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, il contenuto della censura è univocamente riferito alla mancanza della motivazione quale requisito dell’atto giurisdizionale (cfr. Cass. 24 luglio 2013, n. 17931).

Secondo la giurisprudenza di questa Corte, qualora nel corso del giudizio di merito vengano espletate più consulenze in tempi diversi con risultati difformi, il giudice può seguire il parere che ritiene più congruo o discostarsene, dando adeguata e specifica giustificazione del suo convincimento; in particolare, quando intenda uniformarsi alla seconda consulenza, non può limitarsi ad una adesione acritica ma deve giustificare la propria preferenza indicando le ragioni per cui ritiene di disattendere le conclusioni del primo consulente, salvo che queste risultino criticamente esaminate dalla nuova relazione (fra le tante Cass. 31 maggio 2018, n. 13770; 7 ottobre 2015, n. 20125; 26 agosto 2013, n. 19572; 3 marzo 2011, n. 5148; 15 marzo 2001, n. 3787). La giurisprudenza in discorso si è formata in relazione a motivi di ricorso basati sulla denuncia di vizio motivazionale ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, secondo la formulazione previgente, e dunque nei termini dell’insufficiente o omessa motivazione. Dato il carattere più stringente ed esigente della censura in termini di motivazione apparente o inesistente, il motivo di ricorso si soleva proporre sulla base della maglie decisamente più larghe del vizio motivazionale. Venuto meno quest’ultimo quale controllo sul processo motivazionale, per essere stato l’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, circoscritto al profilo di omesso esame di fatto decisivo e controverso, alla giurisprudenza appena menzionata può attingersi nell’attuale contesto della disciplina processuale ove venga in rilievo un vizio di motivazione apparente.

Ed invero nel caso di specie le conclusioni delle due consulenze appaiono, secondo quanto risulta dal ricorso, diametralmente opposte. Il giudice di merito si è limitato a condividere le conclusioni della CTU di appello, sul mero rilievo del fatto che sarebbe “logicamente e articolatamente motivata e supportata dalla documentazione in atti”, ma non vi è alcuna menzione della CTU disposta in primo grado nè vi è rinvio ad un eventuale esame critico della prima consulenza da parte della seconda. Posto che le risultanze istruttorie, di primo e secondo grado, sono caratterizzate da consulenze recanti conclusioni opposte, non è possibile cogliere quale sia la ratio decidendi della decisione impugnata, la quale ha accolto l’appello “come se” la CTU di primo grado non fosse stata disposta. L’argomento relativo alla (mera) condivisione della consulenza disposta in appello, mancando ogni comparazione critica fra le due consulenze, sia pure mediante un rinvio ad un’eventuale critica della prima contenuta nella seconda, non è in grado di integrare il requisito motivazionale.

Il secondo sub-motivo risulta assorbito.

3. Con il secondo motivo si denuncia violazione degli artt. 191,88,112 c.p.c. e art. 2697 c.c., ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, nonchè omessa pronuncia ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4. Osserva la ricorrente che, benchè l’attrice con l’atto di citazione di primo grado avesse allegato l’inadempienza esclusivamente con riferimento alla coronografia, il CTU, sulla base di quesito avente ad oggetto la correttezza della scelta del tipo di intervento ed il rispetto delle regole dell’arte, ha esteso indebitamente l’indagine all’angioplastica in violazione del disposto dell’art. 112 c.p.c. e che nonostante che l’appellata avesse eccepito il travalicamento del confine segnato dalla domanda nelle osservazioni alla bozza di data 10 giugno 2016 nonchè all’udienza del 13 luglio 2016, prima udienza successiva al deposito della CTU, la corte territoriale ha omesso di pronunciare sulla detta eccezione.

3.1. Il motivo è infondato. Va premesso che il mancato esame da parte del giudice di una questione puramente processuale non è suscettibile di dar luogo al vizio di omissione di pronuncia, il quale si configura esclusivamente nel caso di mancato esame di domande od eccezioni di merito, ma può configurare un vizio della decisione per violazione di norme diverse dall’art. 112 c.p.c., se, ed in quanto, si riveli erronea e censurabile, oltre che utilmente censurata, la soluzione implicitamente data dal giudice alla problematica prospettata dalla parte (fra le tante Cass. 12 gennaio 2016, n. 321). La ricorrente non si è limitata a denunciare l’omessa pronuncia, ma ha anche criticato la sentenza con riferimento al vizio oggetto dell’eccezione.

La ricorrente ha denunciato lo sconfinamento della consulenza dai limiti non dell’incarico conferito, ma dai limiti della domanda. Nei termini in cui la censura è stata posta, cioè quale superamento non dei limiti fissati dal quesito ma dei fatti allegati con la domanda, è infondata posto che la coerenza della consulenza ai margini fissati dall’incarico preclude che possa essere sollevata una questione di utilizzabilità della stessa. Ed invero il quesito posto, attinente genericamente alla correttezza della scelta del tipo di intervento ed al rispetto delle regole dell’arte senza particolari vincoli, non impediva che l’indagine si estendesse legittimamente, secondo quanto previsto dal giudice, anche all’angioplastica.

4. Con il terzo motivo si denuncia violazione dell’art. 112 c.p.c., ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, nonchè omessa pronuncia ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4. Osserva la ricorrente che, benchè non autorizzato dal giudice, il CTU si era avvalso di interprete, posto che la perizianda era cittadina tedesca, senza però che l’interprete avesse prima prestato giuramento e che, nonostante che l’appellata avesse eccepito la circostanza nelle osservazioni alla bozza di data 10 giugno 2016 nonchè all’udienza del 13 luglio 2016, prima udienza successiva al deposito della CTU, la corte territoriale ha omesso di pronunciare sulla detta eccezione.

4.1. Il motivo è inammissibile. Si rinvia a quanto osservato su omessa pronuncia e eccezione processuale in relazione al secondo motivo. La denuncia di vizi fondati sulla pretesa violazione di norme processuali non tutela l’interesse all’astratta regolarità dell’attività giudiziaria, ma garantisce solo l’eliminazione del pregiudizio subito dal diritto di difesa della parte in conseguenza della denunciata violazione (fra le tante da ultimo Cass. 26 settembre 2017, n. 22341). La ricorrente ha omesso di indicare lo specifico pregiudizio al diritto di difesa che sarebbe derivato dall’asserita violazione della norma processuale.

5. Con il quarto motivo si denuncia violazione dell’art. 170 c.p.c. e dell’art. 90 att., ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, nonchè omessa pronuncia ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4. Osserva la ricorrente che, fissato l’inizio delle operazioni per il giorno 16 maggio 2014, stante l’indisponibilità dei consulenti di parte l’inizio delle operazioni era stato nuovamente fissato per il giorno 4 luglio 2014, senza però darne comunicazione al procuratore dell’appellata e che, nonostante che l’appellata avesse eccepito la circostanza nelle osservazioni alla bozza di data 10 giugno 2016 (denunciando in particolare che essendo il procuratore di madrelingua tedesca avrebbe potuto controllare l’operato dell’interprete), la corte territoriale ha omesso di pronunciare sulla detta eccezione.

5.1. Il motivo è inammissibile. Si rinvia a quanto osservato su omessa pronuncia e eccezione processuale in relazione al secondo motivo. Ai sensi dell’art. 194 c.p.c., comma 2 e art. 90 disp. att. c.p.c., comma 1, alle parti va data comunicazione del giorno, ora e luogo di inizio delle operazioni peritali, senza che l’omissione (anche di una) di simili comunicazioni sia, di per sè, ragione di nullità della consulenza stessa, che si realizza soltanto quando, avuto riguardo alle circostanze del caso concreto, ne sia derivato un pregiudizio del diritto di difesa per non essere state le parti poste in grado di intervenire alle operazioni, il quale non ricorre qualora risulti che le parti, con avviso anche verbale o in qualsiasi altro modo, siano state egualmente in grado di assistere all’indagine o di esplicare in essa le attività ritenute convenienti (Cass. 15 luglio 2016, n. 14532). Nel motivo, trascrivendo parte delle osservazioni alla bozza di consulenza, si precisa che, salvo uno dei consulenti di parte, tutti gli altri consulenti erano presenti, precisandosi che era presente il consulente cardiologo dall’Azienda Sanitaria. La presenza del consulente di parte della ricorrente preclude la possibilità di prefigurare un pregiudizio del diritto di difesa per la parte, non essendo peraltro tale pregiudizio configurabile sulla base della mera circostanza che il procuratore fosse di madrelingua tedesca, posto che con riferimento allo specifico atto processuale da compiersi, e cioè le indagini tecniche, decisiva era la presenza del consulente di parte.

6. Con il quinto motivo si denuncia violazione dell’art. 1218 c.c., ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, nonchè omessa pronuncia ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, ed omesso esame del fatto decisivo e controverso ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5. Osserva la ricorrente che la dissecazione del tronco comune della coronaria sinistra è complicanza assai rara, sicchè non poteva rappresentare evento prevedibile o evitabile da parte dei sanitari, con conseguente ricorrenza del caso fortuito.

6.1. L’accoglimento del primo motivo determina l’assorbimento del motivo.

7. Passando al ricorso incidentale, con il primo motivo si denuncia violazione dell’art. 112 c.p.c., ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, nonchè omesso esame del fatto decisivo e controverso ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5. Osserva il ricorrente in via incidentale, per l’ipotesi di accoglimento del ricorso principale, che, con riferimento all’affermazione del giudice di primo grado secondo cui l’assenza di consenso informato non era in alcun modo emersa in sede istruttoria stante la sottoscrizione del relativo modulo e la qualità di medico della paziente, con l’atto di appello era stata impugnata la detta statuizione, deducendosi che non poteva essere data efficacia alla sottoscrizione del modulo e che irrilevante era la qualità professionale della paziente. Aggiunge che in ordine a tale motivo di appello vi era omessa pronuncia, benchè giustificata dall’assorbimento della doglianza relativa al consenso informato per effetto dell’accoglimento del primo motivo di appello, e che vi era stato l’omesso esame del fatto decisivo rappresentato dal consenso informato.

7.1. Il motivo è fondato. La censura rispetta la previsione di cui all’art. 366 c.p.c., comma 1, n. 6. Benchè nel motivo di censura vi sia un richiamo non pertinente all’assorbimento, ricorre omessa pronuncia in senso tecnico su motivo di appello, richiamato in sede di svolgimento del processo, ma poi pretermesso in sede di motivazione, senza che la questione del consenso informato possa ritenersi assorbita con l’accoglimento del primo motivo, data l’autonomia del pregiudizio in questione. Non è ravvisabile alcuna rinunzia al motivo di appello per il sol fatto che la parte non avrebbe chiesto al CTU di sottoporre ad indagine la questione del consenso informato, secondo quanto eccepito dall’Azienda Sanitaria, mentre, sempre contrariamente a quanto eccepito da quest’ultima, l’allegazione del fatto costitutivo e la presenza del petitum di carattere risarcitorio sono sufficienti ad integrare la domanda.

8. Con il secondo motivo omesso si denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 1218,1223 e 1226 c.c., ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3. Osserva il ricorrente, con riferimento all’affermazione del giudice di merito secondo cui non sarebbe stata fornita alcuna prova dei redditi successivi all’anno 2007, che il lucro cessante era stato documentato fino al 2007 per essere stato introdotto il giudizio nel 2008, mentre quanto agli anni successivi si trattava di danno futuro per il quale il giudice di merito avrebbe dovuto fare applicazione di criteri equitativi.

8.1. Il motivo è infondato. Nell’ambito di un giudizio risarcitorio, la domanda si intende estesa anche al risarcimento del danno che si produrrà nel corso del giudizio, a meno che non sia espressamente limitata al pregiudizio già verificatosi al momento della notifica della citazione (Cass. 12 maggio 2017, n. 11789; 25 novembre 2002, n. 16564). Non si è trattato pertanto del danno futuro, ma del danno attuale in maturazione nel corso del giudizio. Resta così il giudizio di fatto del giudice di merito in termini di carenza di prova.

PQM

accoglie il primo motivo del ricorso principale, rigettandolo per il resto con assorbimento del quinto motivo, ed il primo motivo del ricorso incidentale, rigettandolo per il resto; cassa la sentenza in relazione ai motivi accolti; rinvia alla Corte di appello di Trento in diversa composizione, cui demanda di provvedere anche sulle spese del giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, il 17 dicembre 2019.

Depositato in Cancelleria il 25 febbraio 2020