Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 5076 del 28/02/2017

Cassazione civile, sez. I, 28/02/2017, (ud. 25/01/2017, dep.28/02/2017),  n. 5076

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CAMPANILE Pietro – Presidente –

Dott. SCALDAFERRI Andrea – Consigliere –

Dott. SAMBITO Maria G.C. – rel. Consigliere –

Dott. VALITUTTI Antonio – Consigliere –

Dott. LAMORGESE Antonio – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 10593/2012 proposto da:

La Fondiaria – Sai S.p.a. (p.i./c.f. (OMISSIS)), in persona del

legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in

Roma, Via Emanuele Gianturco n.6, presso l’avvocato Sciuto Filippo

che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato Scofone Carlo,

giusta procure a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

Comune di Torre del Greco, D.G., D.M.S.,

Edilprog S.c.a.r.l., (OMISSIS) S.r.l. in fallimento, I.c.g.

Ingegneria Costruzioni Generali S.p.a., Immobiliare Palinuro S.r.l.,

Medlines Company S.r.l., PA.CO Pacifico Costruzioni S.p.a.,

R.R.;

– intimati –

e contro

Edilprog S.c.r.l. (p.i. (OMISSIS)), in persona del legale

rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, Via

M. Mercati n.51, presso l’avvocato Como Sergio, che lo rappresenta e

difende unitamente all’avvocato Magliocca Antonio, giusta procura a

margine del controricorso e ricorso incidentale;

– controricorrente e ricorrente incidentale –

contro

Comune di Torre del Greco, D.G., D.M.S.,

La Fondiaria SAI S.p.a., (OMISSIS) S.r.l. in fallimento, I.c.g.

Ingegneria Costruzioni Generali S.p.a., Immobiliare Palinuro S.r.l.,

Medlines Company S.r.l., PA.CO Pacifico Costruzioni S.p.a.,

R.R.;

– intimati –

e contro

La Fondiaria – Sai S.p.a. (p.i./c.f. (OMISSIS)), in persona del

legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in

Roma, Via Emanuele Gianturco n.6, presso l’avvocato Sciuto Filippo

che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato Scofone Carlo,

giusta procure a margine del ricorso successivo;

– ricorrente successivo –

contro

Comune di Torre del Greco, in persona del Sindaco pro tempore,

elettivamente domiciliato in Roma, Viale Mazzini n.11, presso

l’avvocato Stella Richter Paolo, che lo rappresenta e difende,

giusta procura a margine del controricorso successivo;

– controricorrente successivo –

e contro

D.G., D.M.S., Edilprog S.c.r.l.,

(OMISSIS) S.r.l. in fallimento, I.c.g. Ingegneria Costruzioni

Generali S.p.a., Immobiliare Palinuro S.r.l., Medlines Company

S.r.l., PA.CO Pacifico Costruzioni S.p.a., R.R.;

– intimati –

avverso la sentenza n. 2122/2011 della CORTE D’APPELLO di NAPOLI,

depositata il 14/06/2011;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

25/01/2017 dal cons. SAMBITO MARIA GIOVANNA C.;

udito, per la ricorrente, l’Avvocato SCIUTO che ha chiesto

l’accoglimento del ricorso;

udito, per il controricorrente Comune di Torre del Greco, l’Avvocato

Stella Richter che si riporta agli scritti;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale DE

AUGUSTINIS UMBERTO che ha concluso per il rigetto.

Fatto

FATTI DI CAUSA

La Corte d’Appello di Napoli, confermando la decisione del Tribunale di Torre Annunziata, con la sentenza indicata in epigrafe, condannava la società la Fondiaria SAI S.p.A. a pagare al Comune di Torre del Greco la somma di Euro 3.766.983,83, oltre interessi e rivalutazione, portata dalle polizze fideiussorie rilasciate nell’interesse della Società consortile Edilprog a r.l., dalla stessa stipulate per conseguire l’anticipazione del 20% su attività, opere e servizi oggetto della convenzione per la realizzazione di dodici edifici scolastici. La Corte rigettava gli appelli incidentali svolti dalla Società Consortile, nonchè dalla Società ICG Ingegneria e Costruzioni Generali (già R. Ing. A. S.p.A.) e da R.R., chiamati in garanzia dalla Compagnia assicuratrice, unitamente ai coobbligati (OMISSIS) S.r.l., poi dichiarata fallita, PACO S.r.l.; Immobiliare Palinuro S.r.l., Medlines Company S.r.l., D.G. e D.M.S..

Dopo aver dato atto che il giudizio arbitrale per la soluzione della controversia insorta fra il Comune di Torre del Greco e la Edilprog, parti del rapporto garantito, era stato oggetto di transazione, la Corte territoriale osservava che: a) i motivi che avevano determinato l’interruzione del rapporto contrattuale erano irrilevanti in quanto la fideiussione garantiva la restituzione delle anticipazioni, rimaste prive di causa, non essendo i lavori stati iniziati, sicchè non poteva dedursi la non imputabilità dell’inadempimento dell’appaltatore; b) la transazione non aveva natura novativa nè l’obbligo di restituzione era venuto meno per mutuo dissenso, tenuto conto dell’accertamento da parte degli arbitri, con pronuncia in parte qua non impugnata, di condanna al pagamento delle anticipazioni; c) l’escussione era avvenuta in riferimento all’ipotesi di cui al D.M. 25 novembre 1972, art. 3, comma 3 che rimetteva alla discrezionalità dell’amministrazione di procedere alla revoca dell’anticipazione; d) l’eccezione di compensazione per crediti derivanti da lavori eseguiti dall’Impresa andava rigettata, sia perchè il credito restitutorio era oggetto di una statuizione irrevocabile, mentre quello dell’Impresa era ancora sub iudice, sia perchè la compensazione giudiziale poteva operare nell’ambito dello stesso giudizio, sia per la specialità del regime in tema di anticipazioni nell’appalto pubblico; e) la natura di contratto autonomo di garanzia si desumeva dal tenore delle sue clausole; f) la sollevata exceptio doli era infondata, in relazione al tipo di garanzia prestata e dato il passaggio in giudicato del diritto del Comune alla restituzione delle anticipazioni.

Avverso tale sentenza, hanno proposto ricorso in via principale, la Fondiaria SAI S.p.A. ora UnipolSai Assicurazioni S.p.A., ed in via incidentale la Edilprog Scrl. Il Comune ha resistito con controricorso. Gli altri intimati non hanno svolto difese. La ricorrente principale ha depositato memoria.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Col primo motivo, la ricorrente lamenta, in relazione alle statuizioni sub a) e b) della narrativa, la violazione e falsa applicazione degli artt. 1936 e 1232 cod. civ., nonchè vizio di motivazione ed omessa pronuncia sull’exceptio doli. Anche nel caso di garanzie c.d. autonome, afferma la ricorrente, l’impegno del garante deve ritenersi collegato al rapporto principale sotto un profilo funzionale, sicchè in caso di estinzione del rapporto principale si estinguono anche le garanzie, indipendentemente dalla loro eventuale autonomia. Nella specie, il rapporto garantito si era estinto per effetto della transazione novativa conclusa tra le parti di quel rapporto il 20.1.1998, come ammesso ex adverso in seno alle difese svolte in seno al giudizio arbitrale oggetto d’impugnazione, in cui era pure dibattuta la questione relativa all’accertamento dell’eventuale nullità del contratto garantito (e di quelli successivi, compresa la transazione) per illiceità, in quanto conseguenza di reato, con ulteriore ragione di estinzione delle garanzie.

2. Col secondo motivo, si deduce la violazione e falsa applicazione delle pattuizioni di polizza (art. 1 CGA) degli artt. 1362, 1363, 1366, 1368 e 1371 c.c., e del D.M. 25 febbraio 1972, art. 3 oltre che contraddittorietà della motivazione in riferimento alla statuizione sub c). Poichè il rapporto principale è venuto meno per recesso unilaterale del Comune, l’obbligo dell’appaltatrice di restituire le anticipazioni non si colloca nell’ambito della previsione normativa, sicchè la garanzia deve ritenersi inoperante.

3. Col terzo mezzo, la ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione degli artt. 1243, 1246, 1247, 1251, 1362, 1363, 1366, 1368, 1371, 1936, 1941, 1945 e 1955 c.c., nonchè degli artt. 1, 4, 5 e 6 CGA di polizza, deduce, nuovamente, il vizio di omessa pronuncia sull’exceptio doli ed errata individuazione dell’ammontare dell’impegno su di essa gravante. Dopo aver rilevato che, a seguito della sentenza rescindente della Corte di cassazione n. 21232 del 2011, l’intero rapporto garantito è stato rimesso alla valutazione del giudice del rinvio, la ricorrente censura la mancata considerazione della chiesta compensazione legale dei crediti accertati tra le parti del rapporto principale, e, sotto altro profilo, lamenta che l’avvenuta condanna al pagamento di una somma maggiore rispetto a quella dovuta in base all’accertamento relativo al rapporto principale non tiene conto della natura, sempre, accessoria dell’obbligazione del garante. Inoltre, la ricorrente evidenzia che l’inquadramento in termini di autonomia delle polizze fideiussorie è errato, in quanto nel testo delle polizze manca la previsione dell’impegno a pagare “a prima (o semplice) richiesta”, che pure costituisce mero indice della volontà di dar vita a tale tipo di obbligazione.

4. Col quarto motivo, la Società ricorrente deduce la violazione e falsa applicazione dell’art. 4 del CGA di polizza nonchè degli artt. 1362, 1363, 1366, 1368 e 1371 c.c. e del D.M. 25 novembre 1972, art. 2. La sentenza è errata, afferma la ricorrente, laddove ha escluso l’applicabilità nella fattispecie, del meccanismo di recupero progressivo dell’anticipazione sul saldo contrattuale, che è documentato in giudizio e doveva determinare la riduzione automatica della pretesa del Comune nei confronti della garante.

5. I motivi, da valutarsi congiuntamente per la loro connessione, sono, in parte, inammissibili ed, in parte, infondati. Nel ricondurre l’obbligazione assunta dalla ricorrente al contratto autonomo di garanzia, la sentenza impugnata si è correttamente attenuta al principio, costantemente affermato dalla giurisprudenza di legittimità, secondo cui il carattere distintivo della prima figura è costituito dall’assenza dell’elemento dell’accessorietà della garanzia, derivante dall’esclusione della facoltà del garante di opporre al creditore le eccezioni spettanti al debitore principale, in deroga alla regola essenziale posta per la fideiussione dall’art. 1945 c.c. e dalla conseguente preclusione della legittimazione del debitore a chiedere che il garante opponga al creditore garantito le eccezioni nascenti dal rapporto principale, nonchè della proponibilità di tali eccezioni al garante successivamente al pagamento da quest’ultimo effettuato (cfr. da ultimo Cass. 31.7.2015 n. 16213, e giurisprudenza ivi richiamata).

6. Ai fini della predetta qualificazione, la Corte territoriale ha, anzitutto, valorizzato la clausola secondo cui la società garante avrebbe dovuto pagare entro un breve termine dalla richiesta del creditore, dopo semplice avviso al debitore principale, di cui non era richiesto il consenso e che nulla avrebbe potuto eccepire in merito al pagamento, ed ha, anche, tenuto conto dell’oggetto della garanzia – riferito alla restituzione dell’anticipazione e non l’adempimento delle prestazioni dell’Impresa – e del relativo regime giuridico. Se la censura motivazionale è infondata – non essendo rilevatile alcuna lacuna argomentativa o carenza logica nel ragionamento seguito dalla Corte, nè essendo necessario, come, del resto, conviene la stessa ricorrente, l’impiego di espressioni quali “a prima richiesta” o “a semplice richiesta scritta” (Cass. n. 5044 del 2009) -, va rilevato che la dedotta violazione dei canoni ermeneutici tende solo, come denota l’indistinta invocazione di svariati criteri esegetici, ad un inammissibile riesame delle pattuizioni contenute nella polizza, ed a contrapporre l’affermazione della natura accessoria della garanzia prestata a quella autonoma affermata in sentenza, ma, soprattutto, la critica risulta infondata in riferimento all’oggetto della polizza ed alla funzione dell’anticipazione, che essa garantisce.

7. Occorre rilevare, infatti, che la concessione di anticipazioni sul prezzo alle imprese appaltatrici è stata introdotta, in deroga al principio di postnumerazione del corrispettivo dell’appalto, dal D.P.R. n. 627 del 1972, art. 2, che ha trovato attuazione nel D.M. 25 novembre 1972, il quale: a) ha fissato, all’art. 1 la misura dell’anticipazione, da versare, prima dell’inizio dell’esecuzione dei contratti a richiesta dell’impresa, tenuta, però, a prestare garanzia nelle forma della fideiussione, ai sensi dell’art. 1944 c.c., comma 1, o della cauzione in titoli di Stato o equiparati; b) ha previsto, all’art. 2, che le anticipazioni siano recuperate gradualmente dall’amministrazione operando trattenute sugli acconti versati in corso d’opera; c) ha disposto, all’art. 3, comma 1, che nel caso di mancato inizio della esecuzione nel termine stabilito, l’amministrazione è tenuta a revocare immediatamente l’anticipazione accordata, ed, al comma 3, ha riservato alla discrezionalità dell’amministrazione la revoca della anticipazione, in ipotesi di esecuzione non conforme agli obblighi contrattuali, revoca che è divenuta obbligatoria, a norma del D.L. n. 65 del 1989, convertito in L. n. 155 del 1989, che ha modificato del R.D. n. 2440 del 1923, art. 12, i commi 6 e 7. Come già affermato da questa Corte (Cass. 20.4.2007 n. 9448), la finalità propria della anticipazione è ancorata alla presunzione di una regolare esecuzione del contratto, con la conseguenza che, ove successivi eventi facciano venir meno detta presunzione, la sua erogazione si risolve in un pagamento non più dovuto, laddove la progressiva riduzione della garanzia non ha carattere automatico, ma è condizionata alla graduale riduzione del debito garantito, che opera, solo, in dipendenza ed in occasione del versamento degli acconti nel corso dell’esecuzione dell’appalto, in concomitanza dei vari SAL, ed è subordinata al consenso espresso dell’amministrazione.

8. Posto che, com’è incontroverso, i lavori non sono mai iniziati, le proteste di estinzione della garanzia sono in radice destituite di fondamento, essendo appunto venuto ad esistenza l’evento garantito dalla polizza (obbligo di restituzione dell’anticipazione), senza che possano venire in rilievo – proprio per effetto dell’inopponibilità delle eccezioni di merito derivanti dal rapporto principale che contraddistingue il contratto autonomo di garanzia – le eccezioni spettanti al debitore, quella di estinzione dell’obbligazione principale per novazione o il recesso del Comune (che peraltro non sono state affatto accertate), neppure ai fini dell’exceptio doli, mediante la quale può essere dedotta (e nella specie non lo è stato) solo una condotta abusiva del creditore, il quale, nel chiedere la tutela giudiziale del proprio diritto, abbia fraudolentemente taciuto, nella prospettazione della vicenda, situazioni sopravvenute alla fonte negoziale del diritto azionato ed aventi efficacia modificativa o estintiva dello stesso, ovvero abbia esercitato tale diritto al fine di realizzare uno scopo diverso da quello riconosciuto dall’ordinamento, o comunque all’esclusivo fine di arrecare pregiudizio ad altri, o, ancora, contro ogni legittima ed incolpevole aspettativa altrui (cfr. Cass. del 31/07/2015 n. 16213 cit.). A fortiori, sono inopponibili le eccezioni riferite al quantum, tanto più che in relazione ad esse vengono invocate modalità di computo (compensazione o imputazione a titolo di danni) diverse da quelle previste dalle predette disposizioni (in sede di pagamenti in corso d’esecuzione, in base ai SAL), non potendo, appunto, il garante reclamare, per sottrarsi in tutto o in parte all’obbligo di restituire l’anticipazione, che il debito dell’appaltatore si è ridotto in ragione di lavori che non abbiano dato luogo a procedura di trattenuta su acconto o sul saldo (e ad assentita riduzione della garanzia). Resta da aggiungere che, qualora fosse accertata la nullità del contratto per illiceità della causa (in quanto conseguenza del reato di corruzione, questione in tesi sub iudice, per effetto della sentenza rescindente di questa Corte n. 21232 del 2011), la natura indebita dell’anticipazione erogata resterebbe, semmai, rafforzata, essendo la sua restituzione volta ad escludere il consolidarsi del risultato che l’ordinamento vieta.

9. Il quinto motivo, col quale la ricorrente deduce il vizio di motivazione in relazione al dies a quo della condanna al pagamento di interessi e rivalutazione, è inammissibile, sia per la sua genericità, non avendo la ricorrente precisato il contenuto della statuizione di primo grado che la sentenza d’appello ha confermato, sia perchè la questione della decorrenza iniziale degli accessori del credito dà luogo, in tesi, ad una questione di diritto.

10. Col sesto motivo, la ricorrente lamenta l’omessa motivazione sul disposto rigetto della domanda nei confronti della debitrice principale e delle coobbligate di polizza, evidenziando di aver contestato, col ricorso in appello, il rigetto della domanda proposta da essa garante nei confronti della debitrice principale e dei coobbligati di polizza, chiamati in giudizio allo scopo di esser da costoro tenuta indenne; domanda, fondata sull’art 6 del CGA.

11. Il motivo è fondato, tenuto conto che la mancata estensione della domanda, da parte del Comune nei confronti della debitrice e degli altri soggetti chiamati dalla compagnia di assicurazione, è del tutto inidonea a sorreggere la statuizione di rigetto della diversa domanda di manleva: in parte qua, la sentenza va, dunque, cassata.

12. Il ricorso incidentale della Edilprog, il cui interesse all’impugnazione va ravvisato nella domanda di garanzia contro la stessà proposta dalla Compagnia assicuratrice, infondato laddove ricalca le doglianze della ricorrente principale (eccezione di compensazione, computo di partite di dare ed avere, exceptio doli), ed è inammissibile laddove introduce temi d’indagine relativi ai rapporti tra essa impresa e la stazione appaltante che sono estranei al dibattito processuale e che, peraltro, costituiscono oggetto del giudizio d’impugnazione del lodo arbitrale nell’ambito del quale questa Corte ha emesso la citata la sentenza n. 21232 del 2011.

13. L’impugnata sentenza va, in conclusione, cassata in relazione al motivo accolto, con rinvio alla Corte d’appello di Napoli, in diversa composizione, che provvederà, anche, a regolare le spese del presente giudizio di legittimità.

PQM

Rigetta i primi cinque motivi del ricorso principale ed il ricorso incidentale, accoglie il sesto, cassa in relazione al motivo accolto e rinvia anche per le spese, alla Corte d’Appello di Napoli in diversa composizione.

Così deciso in Roma, il 25 gennaio 2017.

Depositato in Cancelleria il 28 febbraio 2017