Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 5075 del 02/03/2011

Cassazione civile sez. trib., 02/03/2011, (ud. 03/02/2011, dep. 02/03/2011), n.5075

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MERONE Antonio – Presidente –

Dott. BERNARDI Sergio – Consigliere –

Dott. VIRGILIO Biagio – Consigliere –

Dott. CIRILLO Ettore – rel. Consigliere –

Dott. SAMBITO Maria Giovanna Concetta – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 26704/2006 proposto da:

MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE, in persona del Ministro pro

tempore, AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore,

elettivamente domiciliati in ROMA VIA DEI PORTOGHESI 12 presso

l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che li rappresenta e difende ope

legis;

– ricorrenti –

contro

R.E.;

– intimato –

avverso la sentenza n. 41/2005 della COMM. TRIB. REG. di MILANO,

depositata il 29/06/2005;

udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del

03/02/2011 dal Consigliere Dott. ETTORE CIRILLO;

udito per il ricorrente l’Avvocato CASELLI GIANCARLO, che deposita

note (allegato 1 e 2) che attestano il perfezionamento della notifica

del ricorso per Cassazione e chiede l’accoglimento;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

GAETA Pietro, che ha concluso per l’accoglimento del 2^ motivo,

assorbiti gli altri.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Il 29 giugno 2005 la commissione tributaria regionale di Milano ha rigettato l’appello dell’Agenzia delle entrate nei confronti R.E., confermando l’annullamento dell’avviso di accertamento notificato per il recupero dell’IRPEF (1987) sul reddito da partecipazione nella fallita s.n.c. Serramenti Varese.

Ha motivato la decisione ritenendo che: a) non faceva stato la sentenza della CTP di Varese che nel 2000 aveva dichiarato tardivo il separato ricorso introduttivo del curatore della soc. fallita; b) era palese la violazione del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 42, da parte dell’amministrazione, atteso che il socio non aveva mai avuto cognizione del verbale di accertamento delle G.d.F., dell’avviso notificato alla soc. partecipata e delle aliquote da applicare alle maggiori imposte pretese.

Hanno proposto ricorso congiunto per cassazione, affidato a tre motivi, l’Agenzia delle entrate e il Ministero dell’Economia e delle Finanze; il contribuente non si è costituito.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

A. D’ufficio occorre rilevare la nullità dell’intero giudizio. Nella specie si controverte su avviso d’accertamento IRPEF concernente reddito di partecipazione a società di persone e non risulta che il socio ricorrente abbia proposto in prime cure eccezioni di tipo personale.

B. Occorre evidenziare che la Sezioni Unite hanno affermato che l’unitarietà dell’accertamento che è alla base delle determinazioni sui redditi delle società di persone e delle associazioni di cui al D.P.R. n. 917 del 1986 (art. 5) e dei soci delle stesse e la conseguente automatica imputazione dei redditi a ciascun socio, proporzionalmente alla quota di partecipazione agli utili e indipendentemente dalla percezione degli stessi, comporta che il ricorso tributario proposto, anche avverso un solo avviso di rettifica, da uno dei soci riguarda inscindibilmente sia la società che tutti i soci, salvo il caso in cui si prospettino questioni personali.

C. Pertanto, tutti questi soggetti devono essere parte dello stesso procedimento e la controversia non può essere decisa limitatamente ad alcuni soltanto di essi, non avendo tale controversia per oggetto la singola posizione debitoria del ricorrente, bensì gli elementi comuni della fattispecie costitutiva dell’obbligazione dedotta nell’atto impositivo impugnato, con conseguente configurabilità di un caso di litisconsorzio necessario originario e relativa necessità d’integrazione, essendo il giudizio celebrato senza la partecipazione di tutti i litisconsorti necessari affetto da nullità assoluta, rilevabile in ogni stato e grado del procedimento, anche di ufficio (sent. n. 14815 del 2008).

D. Questa Corte ritiene che il rilievo del difetto d’integrità del contraddittorio (per mancata presenza della società e degli altri soci, litisconsorti necessari) debba prevalere sulle censure mosse dall’agenzia alla sentenza impugnata e che tale rilievo, omesso da parte dei giudici di merito, debba essere compiuto pertanto in questa sede, essendo la Corte medesima dotata di poteri d’ufficio in tal senso in tutte le ipotesi in cui il processo non poteva essere iniziato o proseguito (Sez. 5^, nn. 25954, 25931, 25929 del 2010).

E. La ritenuta nullità dell’intero giudizio comporta che, decidendo sul ricorso dell’agenzia, la sentenza impugnata deve essere cassata e resta inoltre travolta anche la sentenza di prime cure, con rinvio alla C.T.P. di Varese affinchè provveda a decidere la controversia previa integrazione del contraddittorio.

F. L’applicazione del sopravvenuto indirizzo giurisprudenziale comporta la compensazione delle spese dell’intero giudizio in tutti i gradi, tra l’agenzia e il contribuente.

G. Invece, va dichiarata la carenza di legittimazione processuale dell’altro ricorrente per cassazione, il MINISTERO dell’ECONOMIA e delle FINANZE, che non è stato parte nel giudizio di secondo grado ed è oramai estraneo al contenzioso tributario dopo la creazione delle agenzie fiscali. Il ricorso ministeriale va, dunque, dichiarato inammissibile.

P.Q.M.

La Corte, decidendo sul ricorso dell’agenzia, cassa la sentenza impugnata e quella di primo grado; rinvia ad altra sezione della commissione tributaria provinciale di Varese. Compensa le spese dell’intero processo. Dichiara inammissibile il ricorso ministeriale.

Così deciso in Roma, il 3 febbraio 2011.

Depositato in Cancelleria il 2 marzo 2011