Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 5073 del 28/02/2017

Cassazione civile, sez. I, 28/02/2017, (ud. 11/01/2017, dep.28/02/2017),  n. 5073

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. NAPPI Aniello – Presidente –

Dott. ACIERNO Maria – Consigliere –

Dott. FERRO Massimo – rel. Consigliere –

Dott. MERCOLINO Guido – Consigliere –

Dott. TERRUSI Francesco – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

CarZeta s.p.a. in liquidazione, in persona del l.r.p.t., rappr. e

dif. dagli avv. Daniele Discepolo e Anselmo Carlevaro, elett. dom.

in Roma, presso lo studio del secondo, alla via Gian Giacomo Porro

n.8, come da procura in calce all’atto;

– ricorrente –

contro

Fallimento CarZeta s.p.a. in liquidazione, in persona dei curatori

fall. p.t., rappr. e dif., dall’avv. Umberto Morera e dall’avv.

Roberto Sacchi, elett. dom. presso lo studio del primo in Roma,

Largo Giuseppe Toniolo n.6, come da procura in calce all’atto;

– controricorrente –

Procura della Repubblica presso il Tribunale di Milano;

Procura generale presso la Corte di cassazione;

Procura generale presso la Corte d’appello di Milano;

– intimati –

per la cassazione della sentenza App. Milano 13.6.2014 n. 2207/14 in

R.G. n.3286/13;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

giorno 11 gennaio 2017 dal Consigliere relatore dott. Massimo Ferro;

uditi gli avvocati Carlevaro per il ricorrente e l’avvocato Morera

per il controricorrente fallimento;

udito il P.M. in persona del sostituto procuratore generale dott.

Salvato Luigi che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

Il PROCESSO

CarZeta s.p.a. in liquidazione impugna la sentenza App. Milano 13.6.2014, n. 2207/14 in R.G. 3286/13, che respinse il proprio reclamo interposto ex art. 18 L. Fall. avverso la sentenza Trib. Milano 23.9.2013 n. 338/13 dichiarativa del fallimento ed il precedente decreto Trib. Milano 8.7.2013 n. 9662/13 di revoca dell’ammissione al concordato, già promosso ai sensi dell’art. 161, comma 6, l.f. con ricorso del 18.1.2013, poi seguito da proposta in tendine.

In premessa rilevò la corte d’appello che: a) avverso la revoca dell’ammissione al concordato ed il rigetto dell’omologazione la società debitrice aveva proposto reclamo per motivi correttamente ripresi nel successivo reclamo avverso la sentenza di fallimento, pronunciata dal tribunale solo due mesi dopo e fondata, nella prospettazione del richiedente locale P.M., sulle stesse ragioni della predetta revoca disposta ex art. 173 L. Fall.; b) la trattazione delle due impugnative doveva essere condotta unitariamente; c) il tribunale aveva qualificato il parere reso dai commissari giudiziali nel corso del giudizio di omologazione come segnalazione di atti di frode ex art. 173 L. Fall. e la genericità del rilievo sul punto, ad opera della reclamante, rendeva tale decisione coperta da giudicato; d) la revoca doveva essere valutata alla stregua della categoria residuale degli altri atti di frode di cui all’art. 173 l.f., anche in concreto commessi dal debitore prima della presentazione della domanda di concordato e corrispondenti all’occultamento – accertato unicamente dai commissari giudiziali – di situazioni di fatto, come i debiti fiscali, idonei ad influire sul giudizio dei creditori; e) nella specie erano risultati inadempimenti (costituenti reati per falsità contabili, occultamento di ricavi, sotto fatturazioni in vendite) degli obblighi IVA quantificabili per 1,3 milioni di Euro oltre alle sanzioni, per un totale di 4,460 milioni di Euro di debiti in più, senza che tale evasione avesse trovato menzione espressa nell’attestazione del professionista che aveva fatto esclusivo riferimento ai debiti relativi ad imposte denunziate nelle dichiarazioni fiscali e non versate per difetto di liquidità, con indicazione di un fondo rischi ben più esiguo, per soli 314 mila Euro e per di più relativo a cause civili, con generico rinvio ai benefici di una transazione fiscale per altri rischi di quella tipologia; f) non era decisivo che la società, solo dopo il processo verbale del giugno 2013 dell’Agenzia delle Entrate, avesse corretto il piano, così da conservare le percentuali iniziali di soddisfacimento dei creditori, ciò che conta essendo la originaria non completezza e veridicità dei dati della proposta, con cui erano stati occultati comportamenti fraudolenti (tra cui la sottofatturazione) e così taciuti i termini effettivi del rischio fiscale, nè era rilevante se le citate violazioni tributarie fossero o meno la causa della crisi; g) l’insolvenza infine si evinceva dai debiti pari a quasi 47 milioni di Euro a fronte di un attivo realizzabile in sede liquidatoria per poco più di 23 milioni con esigua soddisfazione dei chirografi, per circa il 4%.

Il ricorso è affidato a sette motivi, cui resiste con controricorso la procedura fallimentare. Il ricorrente ha depositato memoria.

Diritto

I FATTI RILEVANTI DELLA CAUSA E LE RAGIONI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo si deduce violazione di legge ai sensi degli artt. 173 e 180 avendo erroneamente la corte ritenuto che la ricorrente non avrebbe preso posizione sulla qualificazione del parere reso dai commissari giudiziali in sede di omologazione del concordato, così determinando la definitività di quella nota, invece contestata nel preteso valore di segnalazione degli atti di frode, che tali non erano perchè relativi a fatti risalenti ad epoca (dal 2008 al 2011) di molto anteriore alla proposta di concordato.

Con il secondo motivo, lamenta la ricorrente l’erronea valutazione del rischio fiscale, che sarebbe stato taciuto o sottovalutato dal debitore e comunque era tale da influenzare il consenso dei creditori, mentre invece – scomparso il requisito della meritevolezza – andavano cercati atti dolosi e idonei ad ingannare i creditori, quali non erano quelli contestati, già resi noti ai creditori e dunque avendo la decisione sfiorato la fattibilità economica.

Con il terzo motivo viene invocata la violazione di legge con riguardo alla mancata disclosure dei rischi fiscali già nella proposta concordataria, avendo essi invece trovato compiuta rappresentazione nel corso del procedimento ed invero accettazione da parte dei creditori votanti, oltre che adesione al processo verbale di constatazione emesso dall’Agenzia delle Entrate.

Con il quarto motivo si contesta la correttezza della decisione ai sensi dell’art. 173 L. Fall., posto che i rilievi dell’Agenzia delle Entrate, giunti nell’imminenza dell’udienza nel giudizio di omologa, trovarono poi ogni superamento nella successiva adesione all’accertamento, con sostanziale reintroduzione degli stessi parametri originari della proposta concordataria, stante la riduzione del debito da 4,46 a 2,57 milioni di Euro.

Con il quinto motivo, lamenta la ricorrente l’erroneità della sentenza ove non ha tenuto conto del parere positivo espresso dal P.G. presso la corte d’appello per la omologazione del concordato (in sede di reclamo avverso il relativo diniego) e della contumacia del P.M. presso il tribunale in sede fallimentare (in sede di reclamo contro la sentenza di fallimento).

Con il sesto motivo viene invocato il vizio di coordinamento, all’insegna della prevalenza del concordato rispetto al fallimento, non avendo il tribunale rispettato la priorità che doveva essere assegnata alla decisione sul reclamo avverso la mancata omologazione ed invece decidendo per il fallimento.

Con il settimo motivo viene invocato il vizio della sentenza ove essa non ha stigmatizzato l’esorbitanza del tribunale dai limiti del proprio controllo sulla proposta concordataria, per come circoscritto dalla riforma al solo riscontro di legittimità.

1. Va in primo luogo respinta l’eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza della procura speciale al momento della sua sottoscrizione, valendo il principio – rispettato nella vicenda – per cui “La procura speciale di cui all’art. 365 cod. proc. civ. può essere rilasciata posteriormente alla redazione del ricorso, purchè sia anteriore o coeva alla notificazione del ricorso stesso” (Cass. 12245/1998, 12466/1998, 15086/2005, 14967/2007).

2. Il primo, il secondo e il settimo motivo del ricorso, da trattare congiuntamente per intima connessione, sono infondati, posto che, dalla pur confusa prospettazione critica e dalla ancor meno precisa puntualizzazione delle specifiche violazioni di norme, la società pare aver impugnato l’assunzione procedimentale e sostanziale degli atti di frode invece correttamente attuata nel percorso istruttorio e decisorio della corte d’appello. Nella sentenza, invero, si dà conto che l’attività di segnalazione dei commissari giudiziali, dedotta all’interno del giudizio di omologazione instaurato ex art. 180 L. Fall. e sotto forma di integrazione progressiva di parere critico, ben è compatibile con il principio per cui in detto giudizio “il controllo della regolarità della procedura impone al tribunale la verifica della persistenza sino a quel momento delle stesse condizioni di ammissibilità della procedura già scrutinate nella fase iniziale, dell’assenza di atti o fatti di frode ed, infine, in caso di riscontro positivo di tali condizioni, del rispetto delle regole che impongono che la formazione del consenso dei creditori sulla proposta concordataria sia stata improntata alla più consapevole ed adeguata informazione. Ne consegue che, a fronte di atti o di fatti rilevanti ai fini previsti dall’art. 173 legge fall., il tribunale deve respingere la domanda di omologazione nonostante la mancata apertura del relativo procedimento” (Cass. 10778/2014). Tale regola va ad assorbire ogni questione connessa alla più appropriata qualificazione del parere-segnalazione oggetto di attività di denuncia interna al concordato, per come svolta in fatto dai commissari giudiziali, pur osservandosi che, essendo stati dedotti atti di indubbia frode e ribadendosi che l’attivazione officiosa del procedimento costituisce un intervento del giudice in chiave di garanzia (Cass. 3325/2016, 14552/2014), si è realizzata nella specie la coesistenza niente più che di “due fasi di un unico procedimento, poichè l’ammissione costituisce il presupposto necessario per l’omologazione, sicchè, venuta meno la prima, non è più possibile la seconda” (Cass. 17191/2014). Si deve infatti ribadire che il procedimento per la revoca dell’ammissione ex art. 173 L. Fall., quando si innesta nel giudizio di omologazione, vi inserisce non solo uno specifico oggetto di accertamento risolutore (accelerando la decisione sull’unica proposta o conducendo direttamente al rigetto dell’omologa, a seconda della maturità istruttoria degli elementi raccolti e contestati), ma direttamente rimette in gioco la strumentazione processuale idonea a far verificare la tipologia di procedura concorsuale acconcia all’insolvenza, se accertata su iniziativa del PM. o di un creditore.

3. Per altro verso, i motivi sono infondati in quanto, all’altezza della frode, rivendicano un’inammissibile equazione tra trattazione processuale della stessa (avvenuta, secondo la ricostruzione in fatto del giudice di merito, ad opera solo delle denunce dei commissari giudiziali) e arbitraggio esclusivo in capo ai creditori (che, in tal modo, ne avrebbero conosciuto e dunque ciò escludendo il citato meccanismo risolutore dell’art. 173 l.f.). La tesi contrasta con il principio dei necessari canoni di completezza e chiarezza espositiva che già la proposta di concordato deve assumere, decisivamente riguardo ai creditori, rispetto alla consistenza patrimoniale del proponente, per come determinatasi al puntuale momento del ricorso, correlata cioè all’attivo destinato al soddisfacimento dei creditori stessi e al passivo su cui commisurare le necessità degli stessi consensi. Ne consegue che è lo stesso debitore concordatizio a dover dare conto, nel suo atto-progetto ex artt. 160 e 161 l.f., delle operazioni che, causalmente ed in relazione logico-temporale prossima o comunque determinante alla rappresentazione giudiziale della crisi, hanno condotto a quelle entità e composizione: nell’ordinamento concorsuale la categoria della frode impone – già per questa ragione e come statuito in via assorbente dalla corte d’appello – l’arresto di un progetto ristrutturativo del passivo, in cui la tendenziale ripartizione verso tutto il ceto creditorio delle perdite da crisi o insolvenza implica appunto che il patrimonio con cui il debitore vi giunga non sia stato alterato, nemmeno nella sua rappresentazione, da atti che non ne permettano un’agile ricostruzione, così da consentire genuine volizioni adesive concentrate solo sulla convenienza e nell’apposito contesto di voto. Va così ripetuto il principio per cui “gli atti di frode, presupposto della revoca dell’ammissione al concordato preventivo ai sensi dell’art. 173, comma 1, legge fall., non possono individuarsi solo negli atti in frode ai creditori, di cui agli artt. 64 e segg. legge fall., ma è necessario che siano “accertati” dal commissario giudiziale ed abbiano una valentia potenzialmente decettiva, per l’idoneità a pregiudicare il consenso informato dei creditori sulle reali prospettive di soddisfacimento in caso di liquidazione, dovendo il giudice verificare, quale garante della regolarità della procedura, che vengano messi a disposizione dei creditori tutti gli elementi necessari per una corretta valutazione della proposta. Peraltro, nell’ambito dei fatti accertati dal commissario giudiziale rientrano, oltre ai fatti “scoperti” perchè del tutto ignoti nella loro materialità, anche i fatti non adeguatamente e compiutamente esposti in sede di proposta di concordato e nei suoi allegati… i quali, pertanto, possono dirsi “accertati” in quanto individuati nella loro completezza e rilevanza ai fini della corretta informazione dei creditori solo successivamente” (Cass. 9050/2014, 17191/2014, 24288/2016). Dal citato orientamento, cui dare continuità, discende che del tutto correttamente la corte d’appello ha ricostruito il rischio fiscale, per un valore pari a 4,46 milioni di Euro (o, in caso di adesione al p.v.c., per la minore somma di 2,25 milioni di Euro) quale circostanza nemmeno adombrata nel ricorso, senza che sul punto possa accedersi alla tesi per cui ogni scoperta del commissario giudiziale troverebbe una sua neutralizzazione se solo riconosciuta da parte del debitore in corso di procedura. Appare invero un’involuzione logica, elusiva della nozione oggettiva e indubbiamente sanzionatoria quale presidiata dai plurimi disposti dell’art. 173 L. Fall. (Cass. 24288/2016), aggirare l’istituto che, nell’imporre il celere blocco del progetto concordatario, del tutto chiaramente ne giustifica l’iter nella misura in cui sia veritiera e completa, come visto, la disclosure dei fatti d’impresa e, tra essi, dei debiti, reagendo con la revoca dell’ammissione (o la non ammissione stessa) in caso di comportamento fraudolento (ancorchè non seguito da effettiva consumazione della frode, Cass. 9027/2016) e così restituendo piena procedibilità alle istanze di fallimento e, in generale, alle azioni esecutive o cautelari dei creditori, i cui diritti nel frattempo ed eccezionalmente sono compressi nel loro esercizio, con sacrificio che si giustifica fin tanto che permangano le condizioni di ammissibilità della proposta ed alla sua trattazione collabori lealmente il debitore.

4. 11 terzo motivo è infondato. Al di là delle ripetizioni di censure già proposte nei motivi sopra esaminati e dell’indistinguibile richiesta di diverso apprezzamento dell’ampiezza espositiva della relazione dell’attestatore, già ritenuta dal giudice di merito del tutto elusiva ed insufficiente quanto ai debiti fiscali, va ribadito che “In sede di ammissione della proposta di concordato preventivo, il tribunale ha il dovere di verificare la complete5zRa e l’affidabilità della documenta ione depositata a sostegno della domanda allo scopo di assicurare ai creditori la puntuale conoscenza della effettiva consistenza dell’attivo destinato al loro soddisfacimento e, quindi, di consentirgli di esprimere, in modo informato, il proprio consenso sulla convenienza economica della proposta medesima”. (Cass. 12549/2014). A tale considerazione, correttamente espressa dalla corte d’appello quanto al ricorso, si aggiunge la genericità e non pertinenza del riferimento al debito fiscale quale operato dall’attestatore, che ha ridotto il rischio a poco più di 300 mila Euro (di contro al p.v.c. per oltre 4,6 milioni di Euro) parlando in realtà d’altro eventuale contenzioso e dunque risultando la sentenza ispirata al criterio, qui da riaffermare, per cui “In tema di concordato preventivo, il giudice ha il dovere di esercitare il controllo di legittimità sul giudizio di fattibilità della proposta di concordato, non restando questo escluso dall’attestazione del professionista, mentre rimane riservata ai creditori la valutazione in ordine al merito del detto giudizio, che ha ad oggetto la probabilità di successo economico del piano ed i rischi inerenti. Il menzionato controllo di legittimità si realizzava facendo applicazione di un unico e medesimo parametro nelle diverse fasi di ammissibilità, revoca ed omologa ione in cui si articola la procedura di concordato preventivo, e si attua verificandosene l’effettiva realizzabilità della causa concreta: quest’ultima, peraltro, da intendersi come obiettivo specifico perseguito dal procedimento, non ha contenuto fisso e predeterminabile, essendo dipendente dal tipo di proposta formulata, pur se inserita nel generale quadro di riferimento finalizzato al superamento della situazione di crisi dell’imprenditore, da un lato, e all’assicura ione di un soddisfacimento, sia pur ipoteticamente modesto e parziale, dei creditori, da un altro.” (Cass. s.u. 1521/2013, 11014/2013).

5. Il quarto motivo è inammissibile. La rilevanza assorbente della constatazione meramente obiettiva degli atti di frode (Cass. 25164/25016, senza rilievo per ravvedimenti postumi dello stesso debitore), già illustrata sopra, rende privo di pertinenza il motivo, che attiene inoltre ad un apprezzamento di fatto insindacabile espletato dal giudice di merito sulla decisività degli atti medesimi, non eliminati nella loro consistenza e portata dalla indicata adesione al p.v.c., rappresentata in ogni caso come successiva alla decisione del tribunale.

6. Il quinto motivo è infondato, apparendo inesistente uno specifico dovere, da parte del giudice del reclamo, di dare conto del parere – nel caso positivo, quanto al suo accoglimento – prospettato dal P.G., ove la più ampia motivazione della reiezione dell’impugnativa ne abbia abbracciato ogni spunto o ragione, come in fatto avvenuto. Quanto all’eventuale ulteriore profilo di censura, faticosamente individuabile – in assenza di riferimenti normativi posti a parametro della violazione – nella mancata partecipazione del P.M. presso il Tribunale milanese, nonostante fosse richiedente il fallimento, in sede di udienza collegiale di reclamo, al di là della totale assenza di riproduzione essenziale dei verbali e di ogni collegamento tra tale asserita circostanza e la decisività delle motivazioni assunte a conferma della dichiarazione di fallimento, si osserva che quella presenza non è per vero necessaria, nè da essa è comunque evincibile una qualche tacita rinuncia, istituto a sua volta nemmeno adombrato dal ricorrente, che si è limitato ad evocare un non meglio chiarito parametro di prevalenza della posizione del primo Ufficio rispetto al secondo, in ogni caso senz’altra argomentazione.

7. Il sesto motivo è infondato essendosi la sentenza conformata al principio per cui “In pendeva di un procedimento di concordato preventivo, sia esso ordinario o con riserva, ai sensi dell’art. 161, comma 6, legge fall., il fallimento dell’imprenditore, su istanza di un creditore o su richiesta del P.M., può essere dichiarato soltanto quando ricorrono gli eventi previsti dagli artt. 162, 173, 179 e 180 L. fall. e cioè, rispettivamente, quando la domanda di concordato sia stata dichiarata inammissibile, quando sia stata revocata l’ammissione alla procedura, quando la proposta di concordato non sia stata approvata e quando, all’esito del giudizio di omologazione, sia stato respinto il concordato; la dichiarazione di fallimento, peraltro, non sussistendo un rapporto di pregiudizialità tecnico-giuridica tra le procedure, non è esclusa durante le eventuali fasi di impugnazione dell’esito negativo del concordato preventivo.” (Cass. s.u. 9935/2015)

Il ricorso va dunque rigettato, con condanna del ricorrente alle spese del procedimento, determinate secondo le regole della soccombenza e meglio liquidate come da dispositivo.

PQM

La Corte rigetta il ricorso; condanna il ricorrente al pagamento delle spese del procedimento di legittimità, liquidate in favore del controricorrente in Euro 10.200 (di cui Euro 200 per esborsi), oltre al 15% a forfait sui compensi ed accessori di legge. Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1-quater, come modificato dalla L. n. 228 del 2012, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello dovuto per il ricorso principale, a norma dello stesso art. 13, comma 1-bis.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio, il 11 gennaio 2017.

Depositato in Cancelleria il 28 febbraio 2017