Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 5065 del 28/02/2017

Cassazione civile, sez. I, 28/02/2017, (ud. 15/12/2016, dep.28/02/2017),  n. 5065

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. SALVAGO Salvatore – Presidente –

Dott. SAMBITO Maria Giovanna C. – Consigliere –

Dott. VALITUTTI Antonio – rel. Consigliere –

Dott. MERCOLINO Guido – Consigliere –

Dott. FALASCHI Milena – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 11966-2011 proposto da:

RIZZANI DE ECCHER S.P.A., (c.f./p.i. (OMISSIS)), in persona del

legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in

ROMA, VIA A. BERTOLONI 27, presso l’avvocato GIUSEPPE CIGNITTI, che

la rappresenta e difende, giusta procura in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

FINTECNA S.P.A., (p.i. (OMISSIS)), quale incorporante della SERVIZI

TECNICI S.P.A., già in liquidazione, in persona del legale

rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

CRISTOFORO COLOMBO 112, presso l’avvocato GIULIANO GIOVAGNOLI, che

la rappresenta e difende, giusta procura a margine del

controricorso;

– controricorrente –

contro

UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI UDINE;

– intimata –

Nonchè da:

UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI UDINE, in persona del Magnifico Rettore

pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, Via PORTA PINCIANA

6, presso l’avvocato MARCELLO COLLEVECCHIO, rappresentata e difesa

dagli avvocati SUSANNA ERRERA, MARCO MARPILLERO, giusta procura a

margine del controricorso e ricorso incidentale;

– controricorrente e ricorrente incidentale –

contro

RIZZANI DE ECCHER S.P.A., FINTECNA S.P.A.;

– intimate –

avverso la sentenza n. 113/2010 della CORTE D’APPELLO di TRIESTE,

depositata il 25/03/2010;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

15/12/2016 dal Consigliere Dott. ANTONIO VALITUTTI;

udito, per la ricorrente, l’Avvocato GIUSEPPE CIGNITTI che ha chiesto

l’accoglimento del proprio ricorso e rigetto dell’incidentale;

udito, per la controricorrente e ricorrente incidentale, l’Avvocato

MARCO MARPILLERO che ha chiesto il rigetto del ricorso principale;

l’accoglimento del proprio incidentale;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

CAPASSO Lucio, che ha concluso per l’accoglimento del ricorso

principale, rigetto dell’incidentale.

Fatto

RITENUTO IN FATTO

1. Con separati atti di citazione, l’Università degli Studi di Udine e la Servizi Tecnici s.p.a. proponevano opposizione, dinanzi al Tribunale di Udine, ai decreti ingiuntivi nn. 86, 87, 88 e 89/1999, con i quali era stato loro intimato il pagamento delle somme dovute alla Rizzani de Eccher s.p.a. a titolo di interessi per il ritardato pagamento dei corrispettivi delle opere realizzate in base ai contratti di appalto in data (OMISSIS), stipulati dall’appaltatrice con la Servizi Tecnici s.p.a., concessionaria in forza di convenzione stipulata con la concedente Università in data 1 giugno 1984. Entrambe le intimate proponevano eccezione di difetto di legittimazione passiva e contestavano, nel merito, la pretesa azionata nei loro confronti. La Servizi Tecnici proponeva, altresì, domanda subordinata di garanzia nei confronti dell’Università degli Studi di Udine.

1.1. Il Tribunale adito, riuniti i giudizi, con sentenza non definitiva n. 720/2001, dichiarava la cessazione della materia del contendere – per intervenuta transazione tra le parti – in relazione alle cause di opposizione ai decreti ingiuntivi nn. 86 e 87/1999, accoglieva l’eccezione di difetto di legittimazione passiva della Servizi Tecnici s.p.a. e revocava nei suoi confronti i decreti ingiuntivi nn. 88 e 89/1999, provvedendo con separata ordinanza per la prosecuzione dei giudizi riuniti non definiti.

1.2. Con sentenza definitiva n. 1388/2003, il Tribunale di Udine revocava i decreti ingiuntivi nn. 88 e 89/1999 e condannava l’Università degli Studi di Udine, ritenuta con la predetta sentenza non definitiva l’unica legittimata passiva a fronte della domanda attorea, al pagamento, in favore della creditrice opposta, della somma di Euro 119.805,76, oltre interessi.

2. La pronuncia non definitiva n. 720/2001, veniva, peraltro, riformata dalla Corte di Appello di Trieste con sentenza n. 114/2004, con la quale il giudice del gravame, accogliendo l’appello dell’Università, riteneva che la legittimazione passiva, nella vicenda processuale de qua, spettasse, invece, alla sola Servizi Tecnici s.p.a. La decisione veniva confermata da questa Corte con sentenza n. 10591/2009, con la quale veniva rigettato il ricorso per cassazione proposto dalla Rizzani de Eccher s.p.a.

3. Avverso la sentenza definitiva di primo grado n. 1388/2003 avevano, intanto, proposto appello principale la Rizzani de Eccher s.p.a. ed appello incidentale l’Università degli Studi di Udine, la prima chiedendo il pagamento di una maggior somma a titolo di interessi da porre a carico di entrambe le debitrici, concedente e concessionaria-appaltante in solido, la secondo contestando la debenza e la misura degli interessi semplici ed anatocistici richiesti dalla società creditrice. La Corte di Appello di Trieste, con sentenza n. 113/2010, depositata il 25 marzo 2010, rigettava l’appello principale, ritenendo che gli interessi per il ritardo nel pagamento degli acconti sulla revisione dei prezzi non fossero dovuti, per nullità della relativa clausola, ai sensi della L. n. 37 del 1973. La medesima pronuncia dichiarava inammissibile l’appello incidentale per carenza di interesse, essendo stato il difetto di legittimazione passiva dell’Università accertato definitivamente con sentenza passata in giudicato.

4. Per la cassazione di tale pronuncia ha proposto, quindi, ricorso principale la Rizzani de Eccher s.p.a. nei confronti della Fintecna s.p.a. (incorporante la Servizi Tecnici s.p.a.) e dell’Università degli Studi di Udine, sulla base di un solo motivo, illustrato con memoria ex art. 378 c.p.c.. Le resistenti hanno replicato con controricorso, contenente, altresì, quello dell’Università, ricorso incidentale affidato a tre motivi, illustrati con memoria ex art. 378 c.p.c..

Diritto

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Con l’unico motivo di ricorso, la Rizzani de Eccher s.p.a. denuncia la violazione e falsa applicazione della L. n. 37 del 1973, art. 2 nonchè l’omessa e insufficiente motivazione su un fatto decisivo della controversia, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 5.

1.1. Afferma la ricorrente che, nel caso concreto, contrariamente a quanto ritenuto dalla Corte di Appello, non potrebbe trovare applicazione la norma di cui alla L. n. 37 del 1973, art. 2 che vieta nel contratti di appalto stipulati con soggetti pubblici, l’inserimento di una clausola che preveda come obbligatoria la revisione prezzi, che – nella specie – figura in entrambi i contratti di appalto, in data (OMISSIS) (art. 7) e (OMISSIS) (art. 6), stipulati dalla Rizzani de Eccher s.p.a. con la concessionaria Servizi Tecnici s.p.a. (ora Fintecna s.p.a.). Ciò in quanto i suddetti contratti non sarebbero stati stipulati direttamente con lo Stato o con altro ente pubblico, bensì con una società concessionaria per la realizzazione di opere, in forza di convenzione conclusa con l’Università degli Studi di Udine in data 1 giugno 1984. Trattandosi, pertanto, di lavori – non “appaltati o affidati” da soggetti pubblici, come prevede la L. n. 37 del 1973, art. 2 bensì conseguenti ad una concessione – la clausola pattizia che adotti indici revisionali dovrebbe considerarsi pienamente legittima, con la conseguenza che sarebbero dovuti all’appaltatrice anche gli interessi per il ritardato pagamenti degli acconti sulla revisione prezzi.

1.2. La censura è infondata.

1.2.1. Dall’esame della sentenza e degli atti del presente giudizio (v., in particolare il controricorso dell’Università, p. 9) si evince, infatti, che tra la Servizi Tecnici s.p.a. e l’Università degli Studi di Udine intercorse, in forza dell’accordo in data 1 giugno 1984, una convenzione di concessione di sola costruzione di opera pubblica. Orbene, va osservato, al riguardo, che nella concessione di opera pubblica, anche nella forma di concessione della sola costruzione, si attua un trasferimento di funzioni e potestà pubbliche al concessionario, il quale agisce come organo indiretto dell’amministrazione concedente e la sua azione produce, nei confronti dei terzi, gli stessi effetti che produrrebbe l’azione diretta dell’amministrazione (cfr. Cass. 3938/1991; 4145/2003). Ne discende che non può ravvisarsi diversità sostanziale, sul piano giuridico, tra il contratto di appalto concluso dal concessionario e quello stipulato dall’amministrazione concedente.

1.2.2. Tale conclusione trova, del resto, una conferma nella L. n. 76 del 1970, art. 2 del quale la L. n. 37 del 1973, art. 2 proroga la vigenza (come si desume dallo stesso titolo della legge, che recita: “Proroga della L. 19 febbraio 1970, n. 76, art. 2 recante norme per la revisione dei prezzi degli appalti di opere pubbliche”) e che, quindi, va considerato unitariamente a quest’ultimo, laddove equipara espressamente, nella disciplina della revisione prezzi, i lavori “concessi” a quelli “appaltati” o “affidati” dalla pubblica amministrazione. Talchè la distinzione operata, al riguardo, dalla ricorrente non trova giustificazione alcuna sul piano del diritto positivo.

1.3. Il motivo di ricorso deve essere, pertanto, disatteso.

2. Passando quindi all’esame del ricorso incidentale proposto dall’Università degli Studi di Udine, va rilevato che, con il primo e secondo motivo – che, per la loro evidente connessione, vanno esaminati congiuntamente – l’ente denuncia la violazione degli artt. 100, 324 e 346 c.p.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3.

2.1. Si duole la ricorrente del fatto che la Corte di Appello abbia ritenuto inammissibile l’appello incidentale proposto dall’Università degli Studi di Udine per difetto di interesse (art. 100 c.p.c.), senza considerare che la rinuncia alla domanda di garanzia proposta in prime cure dalla Servizi Tecnici s.p.a., ed assorbita dal rigetto della domanda proposta neri suoi confronti dall’appaltatrice Rizzani de Eccher s.p.a. – conseguente alla mancata riproposizione di tale domanda in appello da parte dell’appellata Servizi Tecnici s.p.a., ai sensi dell’art. 346 c.p.c., esplicherebbe effetti solo sul piano processuale, lasciando aperta la facoltà, per la rinunciante, di riproporre la domanda di manleva in un futuro e separato giudizio. Tanto più che l’interesse ad impugnare con appello incidentale la sentenza di primo grado deriverebbe, nella specie, dal fatto che l’ente evocato in manleva non si era limitato a contestare il rapporto di regresso, ma aveva contestato anche il fondamento della pretesa avanzata dalla società attrice.

2.2. Le doglianze sono infondate.

2.1. Va osservato, in proposito, che, in relazione all’art. 346 c.p.c., che sancisce l’implicita rinuncia alle “domande ed alle eccezioni non accolte nella sentenza di primo grado”, che non siano espressamente riproposte in appello, è necessario distinguere, ai fini della formazione del giudicato, le domande e le eccezioni respinte da quelle non esaminate, in quanto per le seconde il giudicato si costituisce soltanto se siano assorbite dalla decisione di domande o di eccezioni da cui esse dipendono, diversamente potendo le pretese, che ne formano oggetto, esser fatte valere in un altro processo, per avere la rinuncia implicita soltanto valore processuale e non anche sostanziale. Ne consegue che, in quest’ultima ultima ipotesi, riproposta la domanda in separato giudizio, non è in tale sede opponibile la formazione del giudicato esterno (Cass. 10888/1993). Per converso, nel caso in cui il giudice di prime cure operi una reiezione implicita della domanda o accolga la domanda principale, sicchè la domanda subordinata ne risulti assorbita, in caso di mancata riproposizione di tale domanda in appello, ai sensi dell’art. 346 c.p.c., si forma il giudicato su di essa, con conseguente preclusione della possibilità di far valere la pretesa assorbita o implicitamente disattesa in un separato giudizio (cfr. Cass. 7917/2002; 11356/2006; 15461/2008). Ed invero, l’appellato che ha visto accogliere nel giudizio di primo grado la sua domanda (o eccezione) principale è tenuto, per non incorrere nella presunzione di rinuncia di cui all’art. 346 c.p.c., a riproporre espressamente, in qualsiasi forma indicativa della volontà di sottoporre la relativa questione al giudice d’appello, la domanda subordinata non esaminata dal primo giudice, poichè assorbita, non potendo quest’ultima rivivere per il solo fatto che la domanda principale sia stata respinta dal giudice dell’impugnazione (Cass. 7457/2015).

2.2. Con specifico riferimento al tema – che si ripropone nel caso concreto – dell’omessa pronuncia da parte del giudice di primo grado sulla domanda di garanzia, per effetto dell’accoglimento della domanda o di un’eccezione proposte in via principale, si è di recente affermato che, non essendovi stata decisione sulla domanda subordinata, qualora il convenuto impugni la sentenza riguardo all’accoglimento della principale, l’attore, per ottenere che sia riesaminata la domanda subordinata per il caso di accoglimento dell’appello sulla principale, non ha bisogno di svolgere una critica, perchè la sentenza di primo grado non ha pronunciato sulla domanda subordinata, che è rimasta assorbita, cioè non è stata esaminata per carenza di interesse, per non essersi concretato il nesso di subordinazione. Non dovendosi svolgere una critica perchè manca il suo oggetto, il mezzo per devolvere la decisione sulla subordinata, sebbene condizionatamente al caso di accoglimento dell’appello, non potrà che essere, dunque, la riproposizione di detta domanda subordinata da parte dell’appellato ai sensi dell’art. 346 c.p.c. In mancanza, la domanda di garanzia dovrà considerarsi definitivamente preclusa (Cass. S.U. 7700/2016).

2.3. Tanto premesso in via di principio, va rilevato che, nel caso concreto, la sentenza non definitiva del Tribunale id Udine n. 720/2001, accoglieva l’eccezione di difetto di legittimazione passiva della Servizi Tecnici s.p.a., proposta in via principale dalla società, non pronunciandosi sulla domanda di garanzia avanzata dalla medesima, in via subordinata, nei confronti dell’Università degli Studi di Udine, poichè assorbita dall’accoglimento di detta eccezione. Nel giudizio di appello avverso la decisione summenzionata – come accertato dalla sentenza n. 113/2010, oggetto di impugnazione in questa sede (p. 9) – la Servizi Tecnici s.p.a. non riproponeva la domanda di garanzia rimasta assorbita in prime cure, ai sensi dell’art. 346 c.p.c.. La sentenza n. 720/2001 veniva, quindi, riformata in appello, con la pronuncia n. 114/2004, confermata da questa Corte con la decisione n. 10591/2009, con la quale si stabiliva definitivamente che legittimata passiva a fronte della domanda dell’attrice Rizzani de Eccher s.p.a. era la sola Servizi Tecnici s.p.a. Ne consegue che, non essendo stata riproposta da quest’ultima, nel giudizio di appello, la domanda di garanzia nei confronti dell’Università degli Studi di Udine, ai sensi dell’art. 346 c.p.c., trattandosi di domanda assorbita in prime cure dall’accoglimento dell’eccezione principale di difetto di legittimazione passiva proposta dalla Servizi tecnici s.p.a., e non di domanda non esaminata tout court dal primo giudice, per effetto della mancata riproposizione di detta domanda di garanzia in appello, deve ritenersi si sia formato il giudicato sulla medesima con conseguente preclusione della possibilità di far valere tale pretesa in un separato giudizio.

Nè a diversa conclusione può indurre la salvezza dell’azione di rivalsa “nei rapporti interni” nei confronti dell’Università delegante, “quando ciò sia concesso”, contenuta nella pronuncia di questa Corte n. 10591/2009, trattandosi, com’è evidente, di un mero obiter dictum operato in via meramente ipotetica dalla sentenza n. 10591/2009, atteso che tale decisione non ha in alcun modo affrontato il tema della preclusione dell’azione di manleva per le ragioni suesposte.

2.4. Se ne deve, pertanto, necessariamente inferire che in ordine al difetto di legittimazione passiva dell’Università degli Studi di Udine si sia formato il giudicato, con conseguente inammissibilità, per difetto di interesse, dell’appello incidentale proposto dalla medesima avverso la sentenza definitiva di primo grado n. 1388/2003, da ritenersi caducata nei confronti dell’Università – come correttamente affermato dall’impugnata sentenza n. 113/2010, non impugnata sul punto da nessuna delle parti – ai sensi dell’art. 336 c.p.c., comma 2, per effetto della riforma della sentenza n. 720/2001 operata dalla decisione di appello n. 114/2004, confermata da questa Corte con la sentenza n. 10591/2009.

2.5. Per tutte le ragioni suesposte, pertanto, le censure in esame vanno disattese.

3. Resta assorbito il terzo motivo di ricorso incidentale, con il quale – denunciando la violazione e falsa applicazione dell’art. 1283 c.c., della L. n. 741 del 1981, art. 7 e D.P.R. n. 1063 del 1962, artt. 33 e 36 – l’Università degli Studi di Udine ripropone le questioni di merito – concernenti la debenza e la misura degli interessi semplici ed anatocistici richiesti dalla società creditrice – oggetto dell’appello incidentale dichiarato inammissibile dalla Corte di Appello, la cui decisione sul punto è stata confermata in questa sede.

4. Per tutte le ragioni suesposte, il ricorso principale e quello incidentale vanno, di conseguenza, entrambi rigettati.

5. Concorrono giusti motivi, tenuto conto della reciproca soccombenza, per compensare tra le parti le spese del presente giudizio.

PQM

La Corte Suprema di Cassazione;

rigetta il ricorso principale e quello incidentale; compensa le spese del presente giudizio.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Prima Civile, il 15 dicembre 2016.

Depositato in Cancelleria il 28 febbraio 2017