Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 506 del 11/01/2017

Cassazione civile, sez. I, 11/01/2017, (ud. 09/11/2016, dep.11/01/2017),  n. 506

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. NAPPI Aniello – Presidente –

Dott. BERNABAI Renato – Consigliere –

Dott. FERRO Massimo – Consigliere –

Dott. MERCOLINO Guido – Consigliere –

Dott. LAMOERGESE Antonio Pietro – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 18123-2010 proposto da:

BANCO DI NAPOLI S.P.A. (c.f./p.i. (OMISSIS)), già SANPAOLO BANCO DI

NAPOLI S.P.A. (e incorporato dal SANPAOLO IMI S.P.A.), in persona

del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in

ROMA, PIAZZA G. MAZZINI 15, presso l’avvocato ENRICO GABRIELLI, che

lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato FAUSTINO

MANFREDONIA, giusta procura a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

FALLIMENTO (OMISSIS) S.R.L. UNIPERSONALE, in persona del Curatore

Dott. P.R., elettivamente domiciliato in ROMA, VIALE MAZZINI

41, presso l’avvocato FRANCESCO SAVERIO INSABATO, rappresentato e

difeso dall’avvocato LIVIO PERSICO, giusta procura a margine del

controricorso;

– controricorrente –

contro

R.G., IDEALCASA IMMOBILIARE S.L.R.;

– intimati –

avverso il decreto del TRIBUNALE di NAPOLI, depositato il 24/05/2010;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

09/11/2016 dal Consigliere Dott. LAMORGESE ANTONIO PIETRO;

udito, per il ricorrente, l’Avvocato MANFREDONIA FAUSTINO che si

riporta;

udito, per il controricorrente, l’Avvocato PERSICO LIVIO che si

riporta;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

SOLDI ANNA MARIA che ha concluso per l’accoglimento per il solo

motivo primo.

Fatto

FATTI DI CAUSA

Il Banco di Napoli ha proposto opposizione allo stato passivo del Fallimento (OMISSIS) srl, lamentando l’esclusione di propri crediti derivanti da un contratto di mutuo fondiario garantito da ipoteca e dal saldo debitore di un rapporto di conto corrente.

Il Tribunale di Napoli, con sentenza 24 maggio 2010, ha parzialmente accolto l’opposizione del Banco di Napoli: ha ritenuto dimostrata l’erogazione delle anticipazioni in favore della società mutuataria prima del fallimento ma ha ammesso il credito al passivo in via chirografaria, escludendone la natura privilegiata pur essendo incontestati la validità e il grado dell’ipoteca iscritta in sede di stipulazione del mutuo, in considerazione del fatto che l’erogazione delle somme non era stata annotata a margine dell’originaria iscrizione ipotecaria e non era, quindi, opponibile alla massa dei creditori; il Tribunale ha ritenuto non provato il credito derivante dal rapporto di conto corrente; ha compensato le spese di lite.

Il Banco di Napoli ha proposto ricorso per cassazione affidato a tre motivi, cui si è opposto il Fallimento (OMISSIS). Le parti hanno presentato memorie.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

Il primo motivo di ricorso denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 2852, 2855 e 2843 c.c., per avere escluso la natura privilegiata del credito in ragione della mancata annotazione delle singole erogazioni successive alla stipulazione del contratto di mutuo, senza però considerare che il privilegio era assicurato dall’originaria iscrizione ipotecaria a garanzia del mutuo e che i singoli versamenti erano atti esecutivi del rapporto in corso e beneficiavano della copertura ipotecaria iniziale, in quanto riferiti a somme rientranti nell’importo iscritto.

Il motivo è fondato.

La sentenza impugnata non si è attenuta al principio, espresso con riguardo alla disciplina dettata dal D.P.R. 21 gennaio 1976, n. 7, art. 3 e riprodotta nel t.u. bancario, 1 settembre 1993, n. 385 (art. 39), secondo cui, in base ai principi generali ricavabili dall’art. 2852 c.c., in tema di ipoteca per crediti fondiari condizionali, deve ritenersi che l’ipoteca indicata nel primo comma del citato art. 3 – destinata a garantire un credito futuro, che nascerà a condizione dell’effettiva erogazione della somma mutuata ha effetti e prende grado al momento dell’iniziale iscrizione e non già al momento della successiva annotazione nei registri della quietanza relativa all’erogazione della somma mutuata, annotazione che assolve ad una funzione meramente accessoria e servente rispetto all’iscrizione originaria (v. Cass. n. 3613/2004). Ne consegue che la mancata annotazione dell’avvenuta erogazione successiva all’iscrizione ipotecaria e nei limiti di essa, non muta gli effetti e l’estensione dell’iscrizione ipotecaria originaria, nè assume rilievo condizionante sospensivo rispetto all’originaria iscrizione. Quest’ultima, in quanto sin dall’origine pienamente costitutiva della funzione di garanzia e volta a dare grado e copertura garantistica immediata al credito futuro (purchè nell’ambito quantitativo dell’avvenuta iscrizione), rimane pienamente opponibile ai terzi acquirenti dell’immobile gravato, mentre l’effetto della mancata annotazione è quello di onerare il creditore (la cui entità attuale del credito non risulti dall’annotazione) della prova dell’esistenza e dell’entità del credito stesso, nonchè della sua riferibilità al titolo ed al rapporto in base al quale l’iscrizione avvenne (v. Cass. n. 3618/1997).

Il secondo motivo di ricorso denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 111 Cost., artt. 115 e 116 c.p.c., per avere considerato gli estratti conto inidonei a provare il credito derivante dal saldo debitore del conto corrente, in mancanza di esplicita contestazione del curatore.

Il motivo è inammissibile.

La sentenza impugnata ha ritenuto il suddetto credito non provato, anche a causa della mancata produzione dei documenti relativi alle singole operazioni, non rilevando al riguardo che vi sia stata un’eccezione del curatore. Il motivo è volto a indurre questa corte a sovvertire il giudizio espresso dal giudice di merito sull’esistenza del credito mediante un nuovo apprezzamento dei fatti che è estraneo all’ambito del giudizio di legittimità.

Il terzo motivo di ricorso, riguardante le spese, è assorbito a seguito dell’accoglimento del primo motivo. La sentenza impugnata è cassata con rinvio al Tribunale di Napoli, in diversa composizione, anche per le spese del presente giudizio.

PQM

La Corte accoglie il primo motivo di ricorso; dichiara inammissibile il secondo e assorbito il terzo motivo; cassa la sentenza impugnata, in relazione al motivo accolto, e rinvia al Tribunale di Napoli, in diversa composizione, anche per le spese.

Così deciso in Roma, il 9 novembre 2016.

Depositato in Cancelleria il 11 gennaio 2017

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