Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 5057 del 28/02/2017


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Cassazione civile, sez. un., 28/02/2017,  n. 5057

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. RORDORF Renato – Primo Presidente f.f. –

Dott. AMOROSO Giovanni – Presidente di Sezione –

Dott. DIDONE Antonio – Presidente di Sezione –

Dott. DI IASI Camilla – Presidente di Sezione –

Dott. PETITTI Stefano – Presidente di Sezione –

Dott. D’ANTONIO Enrica – Consigliere –

Dott. ARMANO Uliana – Consigliere –

Dott. CRISTIANO Magda – Consigliere –

Dott. GIUSTI Alberto – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

COMUNE DI (OMISSIS), in persona del sindaco pro tempore,

rappresentato e difeso, in forza di procura speciale a margine del

ricorso, dagli Avvocati Mario Bertolissi, Paolo Piva e Luigi Manzi,

con domicilio eletto nello studio di quest’ultimo in Roma, via

Confalonieri, n. 5;

– ricorrente –

contro

COMUNE DI VENEZIA, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato

e difeso, in forza di procura speciale a margine del controricorso,

dagli Avvocati Federico Sorrentino, Antonio Iannotta, Maurizio

Ballarin e Nicoletta Ongaro, con domicilio eletto nello studio del

primo in Roma, lungotevere delle Navi, n. 30;

– controricorrente –

e contro

CITTA’ METROPOLITANA DI VENEZIA, già PROVINCIA DI VENEZIA, in

persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e

difesa, in forza di procura speciale in calce al controricorso,

dagli Avvocati Roberta Brusegan e Stefano Vinti, con domicilio

eletto nello studio di quest’ultimo in Roma, via Emilia, n. 88;

– controricorrente –

avverso la sentenza del Consiglio di Stato n. 286/15 in data 22

gennaio 2015;

Udita la relazione della causa svolta nell’udienza pubblica del 21

febbraio 2017 dal Consigliere Alberto Giusti;

uditi gli Avvocati Paolo Caruso, per delega dell’Avvocato Luigi

Manzi, Paolo Piva, Federico Sorrentino e Manuela Teoli, quest’ultima

per delega dell’Avvocato Stefano Vinti;

udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore

Generale Dott. BASILE Tommaso, che ha concluso per il rigetto del

ricorso.

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. – Con la L.R. Veneto 29 marzo 1999, n. 11, è stato istituito il Comune di (OMISSIS), per scorporo dal Comune di Venezia.

2. – Tra le due amministrazioni è quindi insorto un contenzioso per la ripartizione del patrimonio tra l’ente scorporato e quello di nuova costituzione, ai sensi dell’art. 3 della citata legge regionale, definito con sentenza del Consiglio di Stato n. 6985 del 29 dicembre 2011.

Con questa pronuncia è stato stabilito, per quanto qui ancora di interesse, che:

– il Comune di (OMISSIS) non potesse giovarsi in modo indiscriminato della percentuale di subentro nel patrimonio del Comune di Venezia nella misura fissata dalla Provincia di Venezia nella delibera impugnata del 6,82%, risultante dal rapporto tra le percentuali di popolazione e di territorio del neo istituito ente comunale rispetto a quello di origine;

– in particolare, la deroga doveva operare per le partecipazioni in società che “non erogano servizi che riguardano il territorio e la popolazione del nuovo Comune di (OMISSIS), ma operano per il solo attuale territorio veneziano”, nonchè per quelle in relazione alle quali il subentro del nuovo Comune avrebbe determinato il mutamento della governance societaria.

3. – Entrambe le amministrazioni comunali hanno quindi agito per l’ottemperanza della sentenza, dolendosi della non corretta esecuzione, da parte della Provincia di Venezia, del comando contenuto nel giudicato.

In accoglimento parziale di entrambi i ricorsi, con sentenza n. 5387 del 12 novembre 2013 il Consiglio di Stato ha demandato alla Provincia di procedere all’assegnazione al Comune di (OMISSIS) delle quote di partecipazione nelle società partecipate dal Comune di Venezia derogando al criterio base del 6,82% nel caso in cui il subentro dell’ente neo istituito determini uno “sconvolgimento degli assetti partecipativi delle società in mano al Comune di Venezia”, ed inoltre nel caso di società esercenti servizi pubblici e strumentali operanti nel solo territorio comunale veneziano.

E’ stato quindi nominato un commissario ad acta per il caso di persistente inottemperanza, nella persona del capo del Dipartimento per gli affari interni e territoriali presso il Ministero dell’interno.

In esecuzione di quest’ultima pronuncia, con delibera n. 1 del 17 gennaio 2014 la giunta della Provincia di Venezia ha dettagliatamente stabilito, in relazione ad ogni singola società partecipata dal Comune di Venezia, se e per quale controvalore l’ente da esso scorporato debba subentrare.

4. – Tuttavia, entrambe le amministrazioni interessate hanno contestato anche quest’ultima determinazione provinciale.

5. – Con sentenza n. 285/15, resa pubblica mediante deposito in segreteria il 22 gennaio 2015, il Consiglio di Stato ha accolto i ricorsi nei sensi di cui in motivazione, fornendo al commissario ad acta i chiarimenti parimenti indicati in motivazione.

In particolare, la delibera della giunta provinciale contestata dalle due amministrazioni comunali è stata dichiarata nulla ex art. 114, comma 4, lett. b), cod. proc. amm. relativamente alle partecipazioni societarie in Casinò Municipale di Venezia s.p.a., in cui è stato disposto il subentro, nonchè nelle s.p.a. Società delle Autostrade Serenissima, Società Autovie venete, A4 Holding, Save e Nicelli, in cui invece esso è stato escluso.

5.1. – Il Consiglio di Stato ha ritenuto innanzitutto di dover procedere ad un esame casistico circa la correttezza dei criteri seguiti dalla Provincia di Venezia nel disporre il subentro del Comune di (OMISSIS) nelle società partecipate dal Comune di Venezia.

A questo riguardo, il giudice amministrativo ha giudicato non corretta l’esclusione del subentro del Comune di (OMISSIS) nella società Casinò Municipale di Venezia s.p.a., e ciò sul rilievo che la gestione della casa da gioco non costituisce attività di servizio pubblico, ma si sostanzia in realtà nell’esercizio di un’attività di impresa commerciale, rispetto alla quale deve dunque farsi applicazione del criterio generale del 6,82% originariamente stabilito in sede di riparto. La tesi secondo cui, alla luce della partecipazione totalitaria, si determinerebbe un mutamento sostanziale della governance, è ritenuta dal Consiglio di Stato priva della necessaria premessa logico-giuridica, atteso che il controllo totalitario rileva ai fini dell’affidamento diretto di contratti a società esercenti servizi pubblici o strumentali, secondo il modello dell’in house, e non già ad enti partecipati titolari di imprese commerciali.

Il Consiglio di Stato ha invece ritenuto corretta l’esclusione del subentro del Comune di (OMISSIS) nel capitale azionario di AMS (ora AMV), Ames e ACTV: con riguardo a quest’ultima società, in ragione del fatto che al 31 dicembre 1998, epoca di istituzione di (OMISSIS), il Comune di Venezia non deteneva, in essa, alcuna partecipazione; con riguardo alle altre due società, sia perchè non partecipate dal Comune di Venezia al 31 dicembre 1998, sia in esecuzione del vincolo discendente dal giudicato di cui alla più volte citata sentenza n. 6985 del 29 dicembre 2011 (nella quale si è statuito che “il subentro di altro comune nelle quote di partecipazione è potenzialmente idoneo a mutare radicalmente la forma di controllo sulla società partecipata, facendo ad esempio cessare la partecipazione totalitaria che è presupposto per gli affidamenti in house o, per le società miste, facendo perdere al Comune di Venezia la maggioranza del capitale”), giacchè “l’ingresso nel capitale di un altro ente pubblico non garantirebbe più quello originario ed unico detentore circa il mantenimento del controllo totalitario in mano pubblica”.

Nel giudicare fondate le doglianze formulate dal Comune di Venezia nel proprio incidente di esecuzione, il Consiglio di Stato ha sottolineato che sia le società concessionarie autostradali che quelle della gestione degli aeroporti veneziani costituiscono soggetti cui è demandato lo svolgimento di attività di pubblico interesse, pervenendo alla conclusione che, in applicazione del criterio di localizzazione geografica stabilito nella sentenza resa nel giudizio di cognizione, deve essere escluso il subentro nelle società in questione da parte del Comune di (OMISSIS), pacificamente non servito dalle tratte autostradali gestite dalle concessionarie partecipate dal Comune di Venezia, così come dai due aeroporti di questo Comune.

Per il resto, il Consiglio di Stato ha disatteso le ulteriori pretese azionate nell’incidente di esecuzione dal Comune di (OMISSIS). Al riguardo, il giudice amministrativo ha precisato che il subentro dell’ente scorporato nei patrimonio immobiliare e mobiliare, come originariamente stabilito dalla Provincia nella delibera giuntale n. 15799 del 13 marzo 2001, non è oggetto del presente contenzioso.

6. – Per la cassazione della sentenza del Consiglio di Stato il Comune di (OMISSIS) ha proposto ricorso, con atto notificato il 22 e il 28 luglio 2015, sulla base di due motivi.

Il Comune di Venezia e la Città metropolitana di Venezia hanno resistito con controricorso.

Entrambe le controricorrenti hanno depositato memorie illustrative in prossimità dell’udienza.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. – Con il primo motivo (violazione del principio di effettività della tutela imposto dal prevalente diritto Europeo; violazione dell’art. 111 Cost., sul giusto processo; violazione degli artt. 1, 34, 39, 112 e ss. cod. proc. amm.; violazione della legge della Regione Veneto n. 11 del 1999 attributiva al Comune di (OMISSIS) del 6,82% dell’intero patrimonio del Comune di origine; violazione del principio generale processuale della regiudicata) il Comune ricorrente deduce che, essendosi prodotto un giudicato sul punto “spettanza di quota dell’intero patrimonio” del Comune di origine e della sua attribuzione al Comune scorporato secondo il criterio generale (di scorporo) del 6,82%, il Consiglio di Stato, anzichè negare il diritto di agire in ottemperanza, avrebbe dovuto accogliere la richiesta del Comune di (OMISSIS) ed ordinare al Comune di Venezia di ottemperare alla richiesta di assegnazione di tale quota per tutta la restante parte del patrimonio di beni immobili indisponibili, disponibili, mobili, ecc., come del resto previsto dall’art. 114 cod. proc. amm..

1.1. – Il motivo è inammissibile, essendo volto a contestare una valutazione rientrante nei limiti interni della giurisdizione affidata al giudice dell’ottemperanza.

Invero, il Consiglio di Stato, con la decisione qui impugnata, ha ritenuto estranea al giudizio di ottemperanza la domanda di nomina di un commissario ad acta con riguardo al subentro dell’ente scorporato nel patrimonio immobiliare e mobiliare, come originariamente stabilito dalla Provincia nella delibera giuntale n. 15799 del 13 marzo 2011, e ciò per la decisiva ragione che quella domanda non trova il suo fondamento nella pronuncia di annullamento parziale, sulla quale si è formato il giudicato, bensì nel provvedimento originariamente impugnato, non annullato in parte qua.

Quella delibera – ha precisato il Consiglio di Stato – è stata annullata, con la sentenza n. 6985 del 2011, “nei limiti e nei sensi di cui in parte motiva”, ossia “nella parte in cui applicava il criterio generale del 6,82% anche alle società partecipate dal Comune di Venezia”; mentre la parte della delibera concernente il restante patrimonio è rimasta estranea al comando giudiziale della cui ottemperanza si controverte, restando salva la possibilità del Comune di (OMISSIS) di avvalersi, se del caso, “dei rimedi legislativamente previsti”.

In altri termini, la sentenza n. 6985 del 2011 del Consiglio di Stato non conteneva – quanto al restante patrimonio – un dispositivo di carattere conformativo della successiva azione amministrativa: e sotto questo profilo, dichiarando estranea al giudizio di ottemperanza la domanda di nomina di un commissario ad acta con riguardo al subentro dell’ente scorporato nel patrimonio immobiliare e mobiliare, la sentenza qui impugnata ha fatto applicazione del principio secondo cui non sono suscettibili di ottemperanza le pronunce che lasciano inalterato l’assetto giuridico delineato dal provvedimento amministrativo.

Ora, la circostanza che il ricorrente Comune di (OMISSIS) abbia promosso dinanzi al competente giudice amministrativo un giudizio di ottemperanza, con la richiesta di ordinare al commissario ad acta di procedere, in luogo della Provincia, anche per quanto concerne il patrimonio immobiliare e mobiliare del Comune di Venezia, nel quale lamenta di non essere tuttora subentrato, non basta certo a far ravvisare una violazione del principio di effettività della giurisdizione nella decisione con cui quel giudice ha escluso la sussistenza delle condizioni richieste dalla legge per accordare l’invocata tutela.

Corretta o meno che sia la conclusione cui è pervenuto il giudice amministrativo, si tratta con ogni evidenza di una pronuncia che si muove all’interno del perimetro giurisdizionale assegnato dalla legge al giudice amministrativo. Nella specie, infatti, il Consiglio di Stato ha interpretato il proprio precedente giudicato e – muovendosi in quest’ambito – ha rilevato che la domanda del Comune di (OMISSIS) non si ricollega alla pronuncia di annullamento parziale.

Va ribadito che l’interpretazione del giudicato, al fine di individuare l’effetto conformativo derivante dalla pronuncia di accoglimento e il comportamento doveroso per la pubblica amministrazione in sede di ottemperanza, costituisce il proprium del giudizio di ottemperanza.

La circostanza che, nel caso in esame, quella decisione abbia avuto il segno negativo, costituisce – ancorchè il Comune ricorrente possa non condividerla – l’esito naturale di quel giudizio, e perciò stesso certamente non incide sui limiti esterni della giurisdizione del giudice che l’ha pronunciata.

La giurisprudenza di questa Corte (Cass., Sez. U., 19 gennaio 2012, n. 736; Cass., Sez. U., 26 aprile 2013, n. 10060; Cass., Sez. U., 3 febbraio 2014, n. 2289; Cass., Sez. U., 20 dicembre 2016, n. 26274) ha infatti precisato che il giudizio di ottemperanza si svolge in una triplice operazione: (a) di interpretazione del giudicato, al fine di individuare il comportamento doveroso per la pubblica amministrazione in sede di ottemperanza; (b) di accertamento del comportamento in effetti tenuto dalla medesima amministrazione; (c) di valutazione della conformità del comportamento tenuto dall’amministrazione a quello che avrebbe dovuto tenere; e ha chiarito che gli errori nei quali incorra il giudice amministrativo nel compimento delle indicate operazioni, e i vizi che inficiano la motivazione sugli stessi punti, essendo inerenti al giudizio di ottemperanza, restano confinati all’interno della giurisdizione medesima, e sono insindacabili dalla Corte di cassazione.

2. – Con il secondo motivo (violazione del principio di effettività della tutela; violazione degli artt. 101 e 111 Cost., sul giusto processo; violazione degli artt. 1, 34, 39, 112 e ss. cod. proc. amm.; violazione dei principi stabiliti dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 32 del 2009; violazione della legge della Regione Veneto n. 11 del 1999 attributiva al Comune di (OMISSIS) del 6,82% dell’intero patrimonio del Comune di origine) ci si duole che il giudice amministrativo abbia sostanzialmente neutralizzato gli effetti di una legge provvedimento, con una lettura abnorme della pronuncia della Corte costituzionale sul tema delle partecipazioni societarie, addivenendo così al risultato finale di non riconoscere al Comune di (OMISSIS) sostanzialmente nulla come corrispettivo della percentuale di scorporo.

2.1. – Il motivo è inammissibile.

Le censure mosse alla decisione del Consiglio di Stato riguardano l’individuazione degli effetti conformativi del giudicato. Pertanto, gli errori nei quali sia eventualmente incorso il giudice amministrativo nell’affermare che, per effetto della sentenza di annullamento n. 6985 del 2011, dovevano essere escluse dal riparto patrimoniale le società che non erogano servizi riguardanti il territorio e la popolazione del nuovo Comune, ma operano per il solo attuale territorio veneziano, nonchè le società interamente partecipate dal Comune di Venezia, essendo inerenti al giudizio di ottemperanza, restano interni alla giurisdizione stessa e non sono sindacabili dalla Corte di Cassazione.

3. – Il Comune ricorrente ha chiesto, in caso di mancato accoglimento del motivo, il rinvio degli atti alla Corte di giustizia con la richiesta di sottoposizione del seguente quesito pregiudiziale, ai sensi e per gli effetti dell’art. 267, comma 3, TFUE: “Dica la Corte se, con riferimento alla nozione di servizio pubblico e di in house providing (in particolare, sentenza Teckal), la giurisprudenza della Corte consenta all’ente pubblico di utilizzare quest’ultima modalità di affidamento anche in presenza di una sua partecipazione non totalitaria nella società affidataria del servizio da parte dell’ente stesso, laddove gli altri soci siano anch’essi enti pubblici ed abbiano un controllo analogo a quello da essi esercitato sui propri servizi e, dall’altro, la detta impresa-società realizzi la parte più importante della sua attività con le amministrazioni di cui trattasi”.

3.1. – Il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia, omesso dal Consiglio di Stato in sede di ottemperanza, non può essere disposto, sulla medesima questione, dalle Sezioni Unite innanzi alle quali sia stata impugnata la corrispondente decisione, spettando ad esse solo di vagliare il rispetto, da parte del primo, dei limiti esterni della giurisdizione amministrativa, senza che, su tale attribuzione di controllo, siano evidenziabili norme dell’Unione Europea su cui possa ipotizzarsi il sollevato quesito interpretativo (cfr. Cass., Sez. U., 8 luglio 2016, n. 14042).

4. – Il ricorso è dichiarato inammissibile.

Le spese del giudizio di cassazione, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza.

5. – Poichè il ricorso è stato proposto successivamente al 30 gennaio 2013 ed è dichiarato inammissibile, sussistono le condizioni per dare atto – ai sensi della L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17, (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – Legge di stabilità 2013), che ha aggiunto l’art. 13, comma 1 quater, del testo unico di cui al D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115 – della sussistenza dell’obbligo di versamento, da parte del Comune ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione.

PQM

dichiara il ricorso inammissibile e condanna il Comune ricorrente al rimborso delle spese processuali, liquidate, per ciascuna parte controricorrente, in complessivi Euro 5.200, di cui Euro 5.000 per compensi, oltre a spese generali nella misura del 15% e ad accessori di legge;

dichiara – ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, inserito dalla L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17, – la sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio, il 21 febbraio 2017.

Depositato in Cancelleria il 28 febbraio 2017

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