Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 5050 del 03/03/2010

Cassazione civile sez. trib., 03/03/2010, (ud. 15/01/2010, dep. 03/03/2010), n.5050

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MIANI CANEVARI Fabrizio – Presidente –

Dott. SOTGIU Simonetta – rel. Consigliere –

Dott. BERNARDI Sergio – Consigliere –

Dott. POLICHETTI Renato – Consigliere –

Dott. BOTTA Raffaele – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 14297/2005 proposto da:

SONY MUSIC ENTERTAINMENT ITALY S.R.L. (già SONY MUSIC ENTERTAINMENT

ITALY S.P.A.) in persona del Consigliere di Amministrazione pro

tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA VISCONTI 55 presso

lo studio dell’Avvocato MOCCI ERNESTO, rappresentata e difesa dagli

Avvocati ZECCA EMILIO e BRIGUGLIO EUGENIO giusta procura in calce al

ricorso;

– ricorrente –

contro

MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE in persona del Ministro pro

tempore, AGENZIA DELLE ENTRATE in persona del Direttore pro tempore,

elettivamente domiciliati in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12 presso

l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che li rappresenta e difende ope

legis;

– controricorrenti –

e contro

AGENZIA DELLE ENTRATE – UFFICIO DI MILANO (OMISSIS);

– intimata –

avverso la sentenza n. 17/2004 della COMMISSIONE TRIBUTARIA REGIONALE

di MILANO, depositata il 31/05/2004;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

15/01/2010 dal Consigliere Dott. SIMONETTA SOTGIU;

udito per il ricorrente l’Avvocato EMILIO ZECCA, che ha chiesto la

rimessione del ricorso alla Corte di Giustizia Europea;

udito per il resistente l’Avvocato PAOLO GENTILI, che ha chiesto il

rigetto del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

VELARDI Maurizio, che ha concluso in via principale per la

rimessione alla Corte di Giustizia Europea e, in subordine per il

rigetto del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

La Sony Music Enterteneiment s.p.a. ha chiesto il rimborso di somme pagate per IRPEG e ILOR in sede di dichiarazione 1998 per avere erroneamente inserito fra le variazioni in aumento del reddito imponibile l’importo di L. 1.495.952.000= pagato a titolo di sanzione pecuniaria irrogata dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, sostenendone la natura di componente passivo deducibile à sensi del D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, art. 75 (T.U.I.R.).

La Commissione Tributaria Regionale della Lombardia, con sentenza 31 maggio 2 004, ha rigettato l’appello della contribuente, affermando che, pur non contenendo il T.U.I.R. una norma che esplicitamente vieti la deducibilità delle sanzioni amministrative, la indeducibilità sarebbe “in re ipsa”, trattandosi di sanzione punitiva di illecito concorrenziale, e non risarcitoria (carattere che la collegherebbe, come sostiene la società al reddito d’impresa), ancorchè venga commisurata al fatturato dell’ultimo esercizio precedente quello della sanzione, trattandosi soltanto di una “personalizzazione� della sanzione medesima. Nè influirebbe sulla natura della sanzione la pretesa non paragonabilità alle sanzioni per infrazioni stradali – pacificamente non deducibili – perchè la problematica di deducibilità anche di tali sanzioni potrebbe porsi in ordine ad una impresa di trasporti; ovvero la rilevante entità della sanzione – che secondo la contribuente dovrebbe trasformarsi in un costo di produzione – perchè l’importo va commisurata alla importanza ed entità del bene protetto, alla gravità sociale del comportamento antigiuridico e alla personalità del trasgressore, elementi tutti posti in luce anche dalla giurisprudenza Europea.

La Sony Music Enterteinement s.p.a. chiede la cassazione di tale sentenza sulla base di due motivi e memoria.

Il Ministero dell’Economia e delle Finanze e l’Agenzia delle Entrate resistono controricorso.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Dopo aver svolto un’ampia promessa volta a definire la sanzione inflitta come “avocativa” e non “affittiva”, in quanto commisurata ai ricavi e quindi rivolta all’avocazione dei proventi illecitamente realizzati con l’effetto di una doppia imposizione, la ricorrente censura la sentenza impugnata, con un primo motivo, per violazione degli artt. 66, 75 e 127, cit. T.U.I.R., nonchè per vizio di motivazione in quanto la sanzione ” e qua”, al di là del lato meramente nominalistico che non può renderla paragonabile alle sanzioni inflitte per motivi estranei all’impresa (quali le sanzioni per infrazioni stradali) avrebbe la peculiare caratteristica di correlarsi ad una condotta, vietata dalla normativa antitrust (L. n. 537 del 1993, art. 14) posta in essere dall’impresa allo scopo di accrescere i propri ricavi, a svantaggio dei consumatori (che possono tutelarsi separatamente attraverso un’azione risarcitoria). Rispetto a tale illecita condotta lo Stato – nel garantire, attraverso le sanzioni, il corretto svolgimento dell’attività economica – avoca a sè ricavi che vengono meno nell’esercizio successivo, il che costituirebbe una “sopravvenienza passiva” nel senso indicato dall’art. 66 cit. T.U.I.R..

Con un secondo motivo, adducendo violazione della L. n. 537 del 1993, art. 14, art. 12 preleggi, artt. 66 e 785 cit. T.U.I.R., nonchè difetto di motivazione della sentenza impugnata, la ricorrente, nel sottolineare che la deducibilità delle sanzioni non è presa in considerazione da alcuna norma, per cui sarebbe possibile ricorrere all’analogia di cui all’art. 12 preleggi, e in particolare alla normativa che prevede la tassazione dei proventi illeciti su quanto residua dopo i provvedimenti di sequestro o confisca. Avendo la sanzione di cui è causa determinato il venir meno dei ricavi di un precedente esercizio (nella misura dell’1,50%), non potrebbe negarsi a tale sanzione la natura di componente negativa del reddito nell’esercizio successivo, restando irrilevante il carattere illecito che l’aveva determinata. Ciò dovrebbe determinare quindi una tassazione al netto, e non al lordo, della parte residuata al netto dei prelievi effettuati dall’Autorità Garante, anche nella considerazione che determinati costi sono indeducibili soltanto se derivino da reato (L. n. 347 del 1993, art. 14, comma 4, come modif. dalla L. n. 289 del 2002, art. 2, comma 8), mentre all’illecito di cui nella specie si controverte non può essere attribuita tale qualifica, dovendosi ricondurre piuttosto l’importo della sanzione al costo affrontato dall’autore per assicurarsi quella parte di reddito ricompreso in ricavi già tassati, e che – attraverso la sanzione – verrebbero ulteriormente sottoposti ad un inammissibile doppio prelievo.

Il ricorso è complessivamente infondato.

La L. n. 287 del 1990, art. 15, prevede che in caso di violazione delle norme che garantiscono la conservazione del carattere competitivo del mercato, venga inflitta una sanzione pecuniaria “fino al 10 per cento del fatturato realizzato da ciascuna impresa o ente nell’ultimo esercizio chiuso anteriormente alla notificazione della diffida”.

La norma appare formulata sulla falsariga dell’art. 16 del Regolamento del Consiglio CEE 6 febbraio 1962, che ha previsto un'”ammenda” non superiore al 10% del fatturato per le violazioni alle regole di concorrenza del mercato, sanzione comunque da commisurarsi, secondo la giurisprudenza comunitaria (Corte Giustizia 28 giugno 2005 n. 189 in Cause riunite C-189-202-208 e 213/2002) non soltanto al fatturato e alle dimensioni dell’azienda, ma alla valutazione del comportamento più o meno incisivo o collaborativo del soggetto che quelle regole abbia infranto.

Premesso che le sanzioni antitrust possono essere inflitte sia attraverso una decisione della Commissione UE che dall’Autorità nazionale Garante della concorrenza (come nella fattispecie), nel diritto nazionale la sanzione “de qua” (che non viene definita come “ammenda”perchè tale dizione nel nostro sistema giuridico si riferisce ad un illecito penale, mentre nella specie la sanzione pecuniaria ha natura palesemente amministrativa, conformemente al disposto dell’art. 23 del Regolamento 1/2003 relativo all’applicazione della normativa Europea sulla concorrenza (artt. 81 e 82 Trattato), che precisa che la penalità in questione “shall not be of criminal law nature”) – viene determinata in misura variabile, anche se nei limiti del 10% dei ricavi dell’anno precedente, ma non si collega strettamente al reddito nè dell’anno in cui la violazione si è verificata nè a quello degli esercizi precedenti, tanto da poter essere qualificata come “sopravvenienza passiva”; infatti perchè ciò si verifichi è necessario che il ricavo abbia concorso a formare il reddito nell’esercizio di competenza (e ciò è escluso dalla stessa formulazione del cit. art. 15), ovvero che si riferisca con sicurezza a ricavi che abbiano concorso a formare il reddito in precedenti esercizi (art. 75, comma 5, cit. T.U.I.R.) mentre nell'”esercizio precedente”, cui il cit. art. 15 si riferisce, potrebbe non essersi verificato alcun incremento dei ricavi, nonostante l’illecito.

Ciò significa che il riferimento (variabile) al 10% dei ricavi dell’esercizio precedente a quello in cui si è verificata la violazione costituisce soltanto un parametro, riprodotto sulla base della normativa comunitaria, per determinare la misura della sanzione, la quale non va ad incidere su un incremento di reddito, che potrebbe non esservi stato, ma ha soltanto funzione affittiva e deflativa, in funzione di deterrente di futuri possibili analoghi illeciti.

Nè alcuna analogia può sussistere, come vorrebbe la ricorrente, fra “sequestro o confisca” del provento illecito e la sanzione ” de qua”, in quanto la confisca o il sequestro debbono riguardano esclusivamente la tassabilità al netto o la non tassabilità del reddito del solo esercizio in cui tali misure vengono eseguite (Cass.7337/03); nè può essere riconosciuto carattere non punitivo ad una sanzione inflitta a prescindere dal danno ricevuto dai consumatori, il cui risarcimento – con conseguente restituzione delle somme illecitamente incassate – non va comunque ad incidere sulla tassabilità di proventi derivanti da fatti illeciti ricompresi nelle categorie reddituali di cui al D.P.R. n. 917 del 1986, art.6, comma 1, (Cass. 7511/2000; 21746/2005).

Infatti come la condanna al risarcimento è un fatto non influisce sulla nascita della obbligazione tributaria, perchè, logicamente e cronologicamente, successiva al verificarsi del presupposto d’imposta dal quale deriva la obbligazione e perchè non è specificamente previsto tra i fatti impeditivi o estintivi della obbligazione tributaria, così la sanzione conseguente alla violazione di un divieto da parte di un’impresa non deriva da un’attività connessa al corretto esercizio dell’impresa( così come avviene in caso di esborso da parte dio un imprenditore per evitare indagini fiscali: Cass. 5796/2001), e non può pertanto qualificarsi come fattore produttivo, trattandosi di condotta non soltanto autonoma ed esterna rispetto alla normale vita della impresa, ma antitetica rispetto al corretto svolgimento di tale attività.

Pretendere pertanto che l’entità di tale sanzione costituisca un “costo” deducibile dal “reddito” imprenditoriale significherebbe neutralizzare interamente la “ratio” punitiva della penalità, trasformandola in un risparmio d’imposta, cioè in un “premio” per le imprese che abbiano agito in violazione delle norme antitrust.

Sostiene tuttavia in memoria la ricorrente in memoria che poichè l’art. 15 del Regolamento n. 1/2003 prevede la cooperazione della Commissione UE con le giurisdizioni nazionali ai fini della applicazione delle sanzioni antitrust, tanto che la Corte di Giustizia ha previsto la possibilità, per la Commissione, di intervenire in un procedimento nazionale(nella specie olandese) riguardante l’applicazione uniforme di tali sanzioni (C. Giust. 11 giugno 2009 in C-429/07) che la questione relativa ai fini non meramente punitivi, ma avocativi di una parte del reddito dell’impresa sanzionata, dovrebbe essere rimessa alla Corte di Giustizia, perchè valuti la possibile coesistenza di tali due componenti della sanzione, ovvero la esclusione della sola componente punitiva, ai fini di un trattamento fiscale omogeneo per i vari Stati Membri.

In proposito, il Collegio ritiene che non sussistano, nella specie, gli estremi di una rinvio pregiudiziale della Corte di Giustizia CE. Infatti la sentenza della Corte di Giustizia citata si riferisce esclusivamente al possibile intervento della Commissione in procedimenti su sanzioni inflitte in forza dell’art. 83 del Reg. CE dalla Commissione, che deve poterne controllare la omogeneità rispetto a tutti gli Stati Membri; diverso è il caso che sia lo Stato membro a sanzionare, con una propria legge, il comportamento anticoncorrenziale; in tal caso il conflitto con gli artt. 81 e 82 del Trattato può insorgere ove lo Stato violi eventualmente le linee guida comunitarie(come nel caso considerato nella sentenza in C-429/07 cit., riferita appunto alla previsione di una legge olandese relativa alla deduzione da reddito di una società di un’ammenda inflitta dalla Commissione: v. concl. Avv. Gen. Mengozzi par. 30), – tale situazione va esclusa nella fattispecie, nella quale lo Stato Italiano si è attenuto strettamente al dettato comunitario, per cui non può dubitarsi della corretta applicazione degli artt. 81 e 82 del Trattato, posto che come ha affermato la Corte di Giustizia nella sentenza in C-429 in esame (par.37), proprio in relazione alla deduzione operata dalla menzionata legge olandese, l'”efficacia delle sanzioni inflitte dalle autorità garanti della concorrenza nazionali o comunitarie .. è una condizione per l’applicazione uniforme degli artt. 81 e 82 CE”; condizione che sarebbe palesemente inficiata, come si è detto, da una neutralizzazione, anche parziale, dell’entità delle sanzioni stesse, attraverso una loro deduzione dal reddito.

Il ricorso deve essere pertanto interamente rigettato.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso.

Condanna la ricorrente nelle spese, che si liquidano in complessivi Euro 8.200,00 di cui Euro 8.000,00 per onorari, ed Euro 200,00 per spese.

Così deciso in Roma, il 15 gennaio 2010.

Depositato in Cancelleria il 3 marzo 2010