Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 4954 del 27/02/2017


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Cassazione civile, sez. II, 27/02/2017, (ud. 14/02/2017, dep.27/02/2017),  n. 4954

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MAZZACANE Vincenzo – Presidente –

Dott. PROTO Cesare Antonio – Consigliere –

Dott. MANNA Felice – Consigliere –

Dott. CORRENTI Vincenzo – Consigliere –

Dott. CRISCUOLO Anna – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 18095/2011 proposto da:

IMMOBILIARE CAREMA SRL (OMISSIS), CONDOMINIO (OMISSIS) (OMISSIS),

IMMOBILIARE MEA SECONDA SRL (OMISSIS), IMMOBILIARE DOGANA SRL

(OMISSIS), SC.PI.AN. (OMISSIS), PROMO PREZIOSI SRL

(OMISSIS), CARBON SNC, FEHIM DI SIMONE BRUGA & C SAS,

Z.G. (OMISSIS), GENERALI GESTIONI SRL (OMISSIS), IMMOBILIARE MESMA

SAS (OMISSIS), A.M. (OMISSIS), IL CEMBRO SRL (OMISSIS),

BORANCO SNC (OMISSIS), elettivamente domiciliati in ROMA, VIA COLA

DI RIENZO 28, presso lo studio dell’avvocato RICCARDO BOLOGNESI,

rappresentati e difesi dall’avvocato MARIO MANGINO giusta procura a

margine del ricorso;

– ricorrenti –

contro

V.G., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA DONATELLO

23, presso lo studio dell’avvocato PIERGIORGIO VILLA, che lo

rappresenta e difende unitamente all’avvocato EVA MASCHIETTO in

virtù di procura a margine del controricorso;

IMMOBILIARE MESOMA SRL, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

DONATELLO 23, presso lo studio dell’avvocato FLAMINIA AGOSTINELLI,

che la rappresenta e difende giusta procura notarile in atti del

26/01/2017, unitamente all’avvocato NATALE SALA;

– controricorrenti –

e contro

D.S.A., LA MEMORIA DELLA DEPORTAZIONE ONLUS CENTRO STUDI

& DOCUMENTAZIONE DEPORTAZIONE LAGER, S.C., IMMOBILIARE

NOVA DI FERNANDO BIANCHI & C SAS, FALLIMENTO (OMISSIS) SRL IN

LIQUIDAZIONE, T.E., D.S.E.M.E.,

IMMOBILIARE SOMMA D.M.C. & C SAS,

D.C.F.L., SA.GI., B. & SA. DI

SA.MA. & C SAS, C.C., C.L., SAN GIORGIO

FINANZIARIA SPA, LA IMMOBILIARE VALLETTA FOGLIANO SRL,

D.S.S.C., IMMOBILIARE PADOVA SPA, ZA.GI.,

TO.FR., SA.TI.LU., COBAS SRL, TU.MI.;

– intimati –

avverso la sentenza n. 1027/2011 della CORTE D’APPELLO di MILANO,

depositata il 14/04/2011;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

14/02/2017 dal Consigliere Dott. MAURO CRISCUOLO;

udito l’Avvocato Mario Mangino per i ricorrenti e l’Avvocato Flaminia

Agostinelli, anche per delega dell’Avvocato Maschietto per

controricorrenti;

udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore

Generale Dott. SERVELLO Gianfranco, che ha concluso per il

l’inammissibilità ovvero per il rigetto del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atto di citazione del 5/3/2004, V.G. conveniva in giudizio dinanzi al Tribunale di Milano il Condominio di (OMISSIS) nonchè i 33 condomini del fabbricato deducendo che con atto di compravendita del 15/2/2000 aveva acquistato dalla COBAS S.r.l. l’appartamento sito nell’edificio condominiale ed ubicato al sesto piano, con annessa terrazza sovrastante al settimo piano, per il prezzo complessivo di Lire 1.300.000.000, di cui Lire 300.000.000 relativi alla porzione di terrazzo sovrastante. Deduceva che l’immobile era pervenuto alla Immobiliare Maso S.r.l. – poi fusasi per incorporazione nella COBAS S.r.l. – giusta atto di compravendita del 16/10/1947, con il quale la Società Anonima Immobiliare Isola Centrale cedeva alla Immobiliare Maso “il diritto di sopralzo per la costruzione di cinque locali al piano sesto (settimo fuori terra) ed annessa porzione del corrispondente sovrastante terrazzo del ricostruendo immobile che insisterà sull’area”, disciplinandosi all’articolo 5 del contratto l’ipotesi in cui non si fosse proceduto alla ricostruzione di un ottavo piano fuori terra.

Poichè in concreto non si era provveduto alla sopraelevazione, l’attore assumeva di essere esclusivo proprietario sia dell’appartamento collocato al sesto piano che della sovrastante terrazza, così che aveva iniziato i lavori di ristrutturazione anche di quest’ultimo bene, lavori ai quali il condominio aveva reagito mediante l’esercizio di un’azione possessoria.

All’esito del giudizio possessorio, il Tribunale aveva accolto la domanda del condominio di reintegra, e pertanto l’attore aveva interesse, in via petitoria, ad ottenere l’accertamento della piena proprietà dell’appartamento e della sovrastante terrazza, chiedendo, in via subordinata, e nell’ipotesi in cui fosse stata riconosciuta la natura condominiale del lastrico solare, che la società venditrice, parimenti evocata in giudizio, fosse condannata alla restituzione della somma corrispondente, secondo il contratto di compravendita, alla parte di prezzo relativa alla terrazza.

Si costituiva il condominio il quale, nel riepilogare le vicende che avevano portato alla ricostruzione dell’edificio distrutto a seguito degli eventi bellici, sosteneva che con l’atto per effetto del quale la proprietà dell’immobile era pervenuto alla dante causa dell’attore, era stato trasferito solamente il diritto di sopraelevazione, ma non anche la proprietà della terrazza, così come si evinceva dal regolamento condominiale trascritto in epoca anteriore alla data di acquisto della Immobiliare Maso S.r.l. nonchè dalla previsione di cui all’art. 5 del contratto in questione, che espressamente contemplava l’ipotesi di mancata realizzazione dell’ottavo piano fuori terra, prevedendosi in tal caso semplicemente un diritto di uso del terrazzo in favore del proprietario dell’appartamento al settimo piano.

Nel corso del giudizio si costituiva anche la Mesoma S.r.l., proprietaria dell’appartamento al sesto piano posto a confine con quello dell’attore, la quale aderiva alla domanda proposta dal V., limitatamente alla porzione di terrazzo sovrastante l’appartamento dell’attore.

Nelle more del giudizio si costituivano alcuni dei condomini aderendo alla difesa del condominio.

All’esito dell’istruttoria, di natura esclusivamente documentale, il Tribunale di Milano con la sentenza n. 6778 del 31/5/2007 rigettava la domanda dell’attore e condannava la COBAS S.r.l. a restituire al V. la somma di Euro 154.937,07 oltre interessi legali dal 15 febbraio al saldo.

Sosteneva il giudice di primo grado che il contratto di acquisto della società dante causa dell’attore prevedeva un espresso richiamo al regolamento di condominio, e che in particolare la previsione di cui all’art. 5 del contratto, nel disciplinare altresì l’ipotesi in cui non fosse stato realizzato in sopraelevazione un ottavo piano fuori terra, espressamente deponeva per il riconoscimento in favore del proprietario dell’appartamento al settimo piano unicamente della facoltà di utilizzo della terrazza sovrastante, che in ogni caso restava di proprietà comune.

Poichè quindi l’Immobiliare Maso non aveva mai acquistato la proprietà della terrazza, del pari non poteva conferirla al momento dell’incorporazione nella COBAS S.r.l., così che quest’ultima non poteva a sua volta trasferirla in favore del V..

D’altronde lo stesso regolamento condominiale trascritto in epoca anteriore all’acquisto della dante causa dell’attore, confermava l’inclusione della terrazza in oggetto nel novero dei beni condominiali. Avverso tale sentenza proponeva appello il V., e la Corte di Appello di Milano con la sentenza n. 1027 del 14/4/2011, in accoglimento del gravame, dichiarava che il V. era proprietario esclusivo della porzione del lastrico solare sovrastante l’unità immobiliare di sua proprietà.

Ad avviso dei giudici di appello occorreva dare priorità al contenuto del contratto intercorso tra l’originaria proprietaria dell’intero fabbricato e la società dante causa dell’attore, nel quale risultava in maniera evidente l’intento di trasferire la proprietà, oltre che dell’unità immobiliare, anche della porzione di terrazzo sovrastante, così come identificata e descritta con colorazione in tinta gialla nella planimetria allegata all’atto stesso.

Nè poteva deporre in senso contrario la previsione in merito al diritto di sopraelevare un ulteriore piano concesso egualmente alla Immobiliare Maso, e ciò, sia in considerazione del fatto che poi tale sopraelevazione non era avvenuta, sia in ragione della affermazione per la quale l’attribuzione del solo diritto di sopraelevazione confortava il trasferimento del diritto di proprietà del terrazzo.

Per la cassazione di tale sentenza hanno proposto ricorso il Condominio di (OMISSIS) nonchè 13 condomini indicati in epigrafe, sulla base di quattro motivi.

V.G. e la Mesoma S.r.l. hanno resistito con controricorso.

Gli altri intimati non hanno svolto difese in questa fase.

Con ordinanza del 25 maggio 2016 la Corte disponeva che il ricorso principale fosse notificato a S.C., alla B. & Sa. S.a.s., C.L., S. Giorgio Finanziaria S.p.A., Imm. Valletta e Fogliano S.r.l., Tu.Mi., To.Fr., Sa.Ti.Lu., Fall. (OMISSIS) S.r.l., Cobas S.r.l., che il controricorso V. fosse notificato a S.C., D.S.E.M.E., B. & Sa. S.a.s., C.L., S. Giorgio Finanziaria S.p.A., Immobiliare Padova S.p.A., Tu.Mi., To.Fr., Fall. (OMISSIS) S.r.l., Cobas S.r.l. e che il controricorso della Mesoma fosse notificato a D.S.E.M.E., B. & Sa. S.a.s., C.L., Tu.Mi., To.Fr., Sa.Ti.Lu., Fall. (OMISSIS) S.r.l., Cobas S.r.l., assegnando a tal fine il termine di gg. 60 dalla comunicazione dell’ordinanza, rinviando la causa a nuovo ruolo, per poi essere nuovamente discussa all’udienza del 14 febbraio 2017.

Nell’imminenza dell’udienza il controricorrente V. ha depositato memorie ex art. 378 c.p.c..

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo di ricorso si lamenta ai sensi dell’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5, la violazione e falsa applicazione degli artt. 1117, 922 e 2697 c.c., nonchè l’omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio.

A detta dei ricorrenti risulterebbe violato il principio del “nemo plus iiuris ad alium transferre potest quam ipse habet”, essendosi del tutto omesso di verificare il contenuto del regolamento di condominio, puntualmente versato in atti, e trascritto in data 3/7/1947, anteriormente alla trascrizione dell’atto con il quale la dante causa dell’attore aveva acquistato la proprietà dell’immobile, poi trasferito al V..

Con tale regolamento predisposto da parte dell’unico originario proprietario del fabbricato, è stato previsto che il tetto, sia a tegole che piano dell’edificio, costituiva bene di proprietà comune condominiale, cosicchè non poteva essere oggetto di successivo trasferimento a terzi in proprietà esclusiva ad opera della stessa società unica proprietaria del fabbricato.

La sentenza impugnata avrebbe viceversa dato esclusiva rilevanza all’atto di trasferimento del 16/10/1947 in favore dell’Immobiliare Maso, omettendo di considerare che a tale data, ed in ragione delle previsioni del regolamento, peraltro richiamato anche nel contratto in esame, non poteva più disporsi della proprietà del lastrico, in quanto costituente un bene comune.

D’altronde, si continua nel motivo, costituisce principio consolidato in giurisprudenza quello secondo cui la presunzione di comunione dei beni rientranti nell’elencazione di cui all’art. 1117 c.c., presuppone per essere vinta che vi sia un titolo contrario all’atto costitutivo del condominio, cioè in occasione del primo atto di trasferimento di un’unità immobiliare dall’originario unico proprietario ad altro soggetto, titolo che nella fattispecie non esisteva.

Tale questione risultava, peraltro, espressamente sollevata già nella comparsa di costituzione e risposta nel giudizio di primo grado, ed era stata puntualmente ripresa nei successivi scritti difensivi anche in grado di appello, senza che la sentenza impugnata abbia in alcun modo motivato sul punto.

Con il secondo motivo di ricorso si deduce la violazione e falsa applicazione degli artt. 1117 e 1127 c.c., in quanto la Corte distrettuale avrebbe apoditticamente sostenuto che l’attribuzione del diritto di sopraelevazione in favore dell’Immobiliare Maso S.r.l. confermava l’attribuzione del diritto di proprietà sul lastrico solare, senza considerare che il diritto di sopraelevazione di cui all’art. 1127 c.c., non influisce sulla diversa questione relativa al diritto di proprietà del tetto dell’edificio, che, in assenza di una contraria indicazione, deve ritenersi bene comune ex art. 1117 c.c..

Con il terzo motivo di ricorso si denuncia l’errata interpretazione del contratto del 16/10/1947 di acquisto della dante causa del V., nella parte in cui ha escluso che l’art. 5 del contratto disciplinasse anche l’ipotesi della mancata realizzazione della sopraelevazione, confermando in tal caso il riconoscimento in favore del proprietario dell’appartamento ubicato al sesto piano del solo diritto di uso sul terrazzo sovrastante, la cui proprietà continuava a restare comune a tutti i condomini.

Con il quarto motivo si denuncia invece la violazione dell’art. 345 c.p.c., comma 3, in quanto il V. aveva prodotto in grado di appello i documenti dai numeri da 4 ad 8 del relativo indice riportato a pagina 25 dell’atto di appello. Poichè tali documenti erano stati prodotti per la prima volta solo in secondo grado, pur trattandosi di atti la cui disponibilità poteva essere acquisita già nel corso del giudizio di primo grado, degli stessi non poteva tenersi conto ai fini decisori, essendone preclusa la produzione in grado di appello ai sensi dell’art. 345 c.p.c., così come interpretato da Cassazione civile sezioni unite n. 8203 del 2005.

Peraltro, l’eccezione sollevata sul punto da parte del condominio non era stata in alcun modo esaminata da parte della Corte distrettuale.

2. Ritiene la Corte che il ricorso debba essere dichiarato inammissibile ex art. 331 c.p.c., per la mancata notifica dell’atto di integrazione del contraddittorio nei confronti dell’intimata To.Fr..

Ed, invero, come si evince anche dalle relate della notifica del controricorso della Mesoma S.r.l., la destinataria della notifica non risulta più essere residente presso il suo originario indirizzo in (OMISSIS), avendo gli stessi ricorrenti provveduto ad effettuare un nuovo tentativo di notifica presso quella ritenuta essere la nuova residenza sita in (OMISSIS).

A tal fine ha prodotto anche una cartolina postale inoltrata al suddetto indirizzo che però non attesta in alcun modo l’avvenuta ricezione dell’atto da parte della destinataria.

Peraltro dalla missiva recante la data del 22 settembre 2016 inviata da Mr. A.A. M., all’Ufficio UNEP di (OMISSIS) (allegata alle relate di notifica del controricorso della Mesoma), emerge che il suddetto indirizzo in (OMISSIS) non corrisponde all’effettiva residenza della To., la quale è stata raggiunta dalla notifica del controricorso della Mesoma al diverso indirizzo sito al n. 22 di (OMISSIS), il che comprova che l’indirizzo di cui si sono avvalsi i ricorrenti principali per la notifica è del tutto privo di collegamenti attuali con la To., confermando quindi l’inidoneità della cartolina postale prodotta a fornire la prova dell’affettiva consegna dell’atto alla destinataria.

Nè può supplire a tale carenza, l’invio di copia del ricorso all’Avvocato D.B. MAcFarlane, in (OMISSIS), in quanto trattasi di soggetto munito di procura generale alle liti (cfr. procura del 21 maggio 2010 prodotta da parte ricorrente), ma privo di poteri di rappresentanza sostanziale, e come tale inidoneo a fungere da destinatario delle notifiche di atti indirizzati alla To., prima della sua eventuale costituzione in giudizio.

La mancata notifica del ricorso, nel termine a tal fine concesso, ad uno dei litisconsorti necessari, determina pertanto l’inammissibilità del ricorso principale.

3. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

Nulla a provvedere per gli intimati che non hanno svolto attività difensiva.

PQM

La Corte dichiara inammissibile il ricorso;

Condanna i ricorrenti, in solido tra loro, al rimborso in favore dei controricorrenti delle spese del giudizio che liquida per ognuno degli stessi in Euro 4.200,00 di cui 200,00 per esborsi, oltre 15 % sui compensi per spese generali, ed accessori come per legge.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio della Sezione Seconda Civile, il 14 febbraio 2017.

Depositato in Cancelleria il 27 febbraio 2017

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