Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 4924 del 02/03/2018


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Civile Ord. Sez. 3 Num. 4924 Anno 2018
Presidente: VIVALDI ROBERTA
Relatore: SAIJA SALVATORE

Rep.

ORDINANZA

Ud. 06/12/2017

sul ricorso 14527-2015 proposto da:

FAVA GIORGIO, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA cc
MARIANNA DIONIGI 29, presso lo studio dell’avvocato
MARINA MILLI, che lo rappresenta e difende unitamente
all’avvocato ORAZIO MANNINO giusta procura speciale
in calce al ricorso;
– ricorrenti contro

ZURICH INSURANCE PUBLIC LIMITED COMPANY in persona
del

procuratore

Dott.

PIERFRANCO

GABASIO,

elettivamente domiciliata in ROMA, VIA APRICALE 31,
presso lo studio dell’avvocato MASSIMO VITOLO, che la
rappresenta e difende unitamente agli avvocati

Data pubblicazione: 02/03/2018

giusta procura

MARCO RODOLFI

FILIPPO MARTINI,

speciale in calce al controricorso;
TRIOLO GIANFRANCO, elettivamente domiciliato in ROMA,
VIA TRIONFALE 5637, presso lo studio dell’avvocato
BRIGIDA DELLA CIOPPA, rappresentato e difeso dagli

procura speciale in calce al controricorso;
UNIPOL ASSICURAZIONI S.P.A in persona del procuratore
Dott. ENZO FRILLI, elettivamente domiciliata in ROMA,
VIA ISONZO 42-A, presso lo studio dell’avvocato
ACHILLE

REALI,

che

la

rappresenta

e

difende

unitamente all’avvocato CLAUDIO LUCA MIGLIORISI
giusta procura speciale in calce al controricorso;
SOCIETA’

CATTOLICA

DI

ASSICURAZIONI

SOCIETA’

COOPERATIVA A R.L. in persona del procuratore Dr.
ALESSANDRO BETTMANN, elettivamente domiciliata in
ROMA, VIA DELLE FORNACI

38,

presso lo studio

dell’avvocato FABIO ALBERICI, che la rappresenta e
difende

giusta

procura

speciale

in

calce

al

controricorso depositato il 23/7/2015;
– controricorrenti nonchè contro

D’AVOLA GIUSEPPA;
– intimata –

Nonché da:
D’AVOLA GIUSEPPA, elettivamente domiciliata in ROMA,

avvocati CLELIA DE VINCENZO, AURELIO MUNI giusta

VIA LUIGI RIZZO 36, presso lo studio dell’avvocato
CARLO CARRIER’, rappresentata e difesa dall’avvocato
MARCO CARNERO giusta procura speciale a margine del
controricorso e ricorso incidentale;
– ricorrente incidentale –

la

sentenza

n.

4341/2014

della

CORTE

D’APPELLO di MILANO, depositata il 03/12/2014;
udita la relazione della causa svolta nella camera di
consiglio del

06/12/2017

dal

SALVATORE SAIJA;

3

Consigliere

Dott.

avverso

N. 14527/15 R.G.

FATTI DI CAUSA
Il Tribunale di Vigevano, con sentenza n. 104/2011, accolse la domanda
proposta da Giuseppa D’Avola nei confronti del dott. Giorgio Fava, odontoiatra,
per i danni da questi cagionatile per cure mediche errate, effettuate dall’anno

della somma di C 40.980,00 oltre accessori; il Tribunale accolse anche la
domanda di garanzia del medico nei confronti della propria Compagnia
assicuratrice, Società Cattolica di Assicurazione s.c.a r.I., fino a concorrenza di
C 7.376,40, respingendo analoga domanda formulata verso la Assicurazione
Navale s.p.a., anch’essa chiamata in garanzia, quale Compagnia che, prima
della Cattolica, lo aveva assicurato per la responsabilità professionale. Il primo
giudice respinse poi la domanda risarcitoria nei confronti del dott. Gianfranco
Triolo – chiamato in causa in manleva dal dott. Fava e destinatario della
domanda attrice in estensione – e ciò in quanto mero ausiliario dello stesso
dott. Fava, rigettò la domanda da quest’ultimo proposta nei confronti del Triolo
e dichiarò assorbita la domanda di garanzia proposta dal medesimo Triolo
verso la Zurich Insurance Company S.A.
Proposto appello principale da Giuseppa D’Avola, nonché in via incidentale da
Giancarlo Triolo e da Giorgio Fava, la Corte d’appello di Milano, con sentenza
del 3.12.2014, accolse parzialmente i primi due, condannando il Fava alla
rifusione delle spese di primo grado in favore della D’Avola, del Triolo e della
Zurich, nonché quelle di secondo grado in favore di Triolo, Zurich (oggi Zurich
Insurance Public Limited Company), Cattolica e Navale (oggi UnipolSai

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• 1999 al 2005, condannando il convenuto al pagamento in favore dell’attrice

N. 14527/15 R.G.

Assicurazioni s.p.a.), compensando le spese del grado tra Fava e D’Avola e
confermando nel resto la prima decisione.
Giorgio Fava ricorre ora per cassazione, affidandosi ad almeno cinque motivi,
illustrati da memoria. Resistono con controricorso Gianfranco Triolo, Società

UnipolSai Assicurazioni s.p.a. e Giuseppa D’Avola, che propone anche ricorso
incidentale, affidato a due motivi, cui resiste con autonomo controricorso la
stessa Cattolica.

RAGIONI DELLA DECISIONE
RICORSO PRINCIPALE
1.1

Con il primo motivo, si deduce “violazione e falsa applicazione degli artt.

324 cpc e 2909 cod.civ., in relazione all’art. 360 n. 3 cpc”. La Corte d’appello,
in riferimento alla questione della successione delle polizze assicurative
contratte dal dott. Fava per la responsabilità professionale dapprima (fino al ,10.4.2002) con la Nationale Assicurazioni (poi incorporata nella Navale
Assicurazioni, ora UnipolSai) e successivamente con la Cattolica, ha rilevato
l’inoperatività della prima polizza perché i primi interventi di implantologia
produttivi di effetti lesivi erano stati realizzati a partire dal gennaio 2003,
quando cioè detta polizza era ormai scaduta, avendo il Fava contratto una
nuova polizza con la Cattolica.
Il ricorrente censura detta statuizione, in quanto essa si risolve in una
violazione del giudicato interno formatosi sull’epoca di esecuzione del primo
intervento da parte del dott. Fava, che il Tribunale di Vigevano aveva
4

– Cattolica di Assicurazione s.c.a r.I., Zurich Insurance Public Limited Company,

N. 14527/15 R.G.

individuato in maniera inequivoca nel 1999-2000, e ciò in conformità alle
stesse allegazioni dell’attrice, con statuizione non censurata da alcuno. Erra
quindi la Corte del merito nel momento in cui esclude l’operatività di detta
polizza, perché all’atto del primo intervento essa era pienamente efficace. Del

realizzazione fosse stata individuabile nel 2003, come affermato dalla Corte,
esso ricorrente avrebbe comunque dovuto essere tenuto integralmente
indenne dalla Cattolica, ma di ciò la Corte non ha tenuto conto.
1.2 – Con il secondo motivo, deducendo “violazione e falsa applicazione
dell’art. 112 cpc in relazione all’art. 360 n. 3 cpc”, si censura l’extrapetizione in
cui sarebbe incorsa la Corte, laddove ha individuato l’epoca del primo
intervento nel 2003, essendo andata oltre il giudicato già formatosi sul punto,
senza che alcuno l’avesse ritualmente investita. In ogni caso, anche ad
individuare l’epoca dell’evento assicurato nel 2003, la Corte avrebbe dovuto
condannare la Cattolica, con cui era regolarmente assicurato per la
responsabilità professionale, a manlevarlo da quanto da lui esborsato a titolo di
risarcimento del danno per il primo sinistro, domanda regolarmente avanzata,
ma su cui la stessa Corte non ha pronunciato.
1.3 – Con il terzo motivo, deducendo “violazione dell’art. 360 n. 5 cpc Omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio”, si rileva che, quanto alla
posizione del terzo chiamato Triolo (destinatario sia della domanda di manleva
da parte del Fava, che della domanda attrice, avanzata con la memoria ex art.
183, comma 6, n. 1, c.p.c.), la Corte ha escluso ogni ipotesi di sua

resto, in relazione allo stesso primo intervento, se anche l’epoca di

N. 14527/15 R.G.

responsabilità, da un lato perché il rapporto contrattuale era intervenuto tra il
Fava e la D’Avola (il Triolo essendo in sostanza un mero ausiliario del primo), e
dall’altro perché il problema creatosi a seguito dell’impianto di una griglia
ricostruttiva, eseguito dallo stesso Triolo nel 2005, era stato foriero di danni

era proprio la scelta terapeutica, effettuata unicamente dal dott. Fava. Ed in
ogni caso – ha proseguito la Corte – se anche vi fossero stati errori
nell’esecuzione, di essi non avrebbe che potuto risponderne il debitore
dell’obbligazione contrattuale, ossia il Fava. Quanto infine alla domanda di
manleva, non era rimasta provata la sussistenza di alcun errore tecnico da
parte del Triolo nell’esecuzione dell’intervento, sicché ogni considerazione sul
punto diveniva “superflua”.
Il ricorrente contesta anzitutto che l’intervento sia avvenuto sotto la sua
supervisione e che il Triolo fosse un suo mero ausiliario. Si tratta di dati, in
tesi, sforniti del tutto di supporto probatorio, giacché il dott. Triolo è un
professionista che non si trovava affatto in posizione di subordinazione, ed
avrebbe potuto liberamente rifiutarsi di eseguire l’intervento (ossia, quello del
2005) ove non lo avesse condiviso o lo avesse ritenuto dannoso. La stessa CTU
– prosegue il ricorrente – aveva riscontrato la percentuale di responsabilità
attribuibile al Triolo, in misura pari a 2/10, con valutazioni condivise da tutti i
CTP. Non si è poi tenuto conto che, nella specie, si trattava di CTU
“percipiente”, tanto che il consulente d’ufficio, dott. D’Evant, aveva accertato il
non corretto svolgimento dell’intervento da parte del Triolo.
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non già a seguito di un errore nell’esecuzione, bensì perché ad essere errata

N. 14527/15 R.G.

Quanto alla questione del rapporto contrattuale, sostiene il Fava che la Corte
non avrebbe tenuto conto della possibile concorrente responsabilità
extracontrattuale del Triolo, tanto più che la stessa D’Avola, in seno alla
comparsa conclusionale di primo grado, ne aveva chiesto la condanna in via

rapporto contrattuale s’era comunque instaurato tra il Fava e il Triolo, con la
conseguenza che per i danni arrecati da quest’ultimo alla D’Avola
nell’esecuzione dell’intervento di implantologia, nell’accertata misura dei 2/10,
esso ricorrente avrebbe avuto diritto ad essere correlativamente nnanlevato,
contrariamente a quanto opinato dalla Corte del merito.
1.4 – Con il quarto motivo, deducendo “violazione e falsa applicazione degli
artt. 91 e 112 cpc in relazione all’art. 360 n. 3 cpc”, il ricorrente contesta la
statuizione della Corte riguardo al regolamento delle spese di primo grado,
nella parte in cui egli è stato condannato alla rifusione in favore anche della
Zurich, che non aveva proposto alcuna impugnazione sul punto.
1.5 – Con il quinto motivo, infine, deducendo “violazione e falsa applicazione
dell’art. 91 cpc in relazione all’art. 360 n. 3 cpc”,

il ricorrente lamenta

l’erroneità della decisione, nella parte in cui è stata disposta la compensazione
delle spese di secondo grado con la D’Avola, stante la reciproca soccombenza,
senza considerare la rilevante sproporzione esistente tra le rispettive domande.
Inoltre, nel condannare esso ricorrente alla rifusione in favore di Triolo, Zurich,
Cattolica e Unipol, in quanto soccombente, la Corte non ha affatto considerato
che la soccombenza con la D’Avola era reciproca, così applicando
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diretta e nella misura dei 2/10 del totale. Ma anche a prescindere da ciò, il

N. 14527/15 R.G.

erroneamente il principio della soccombenza, giacché, nell’ipotesi di
accoglimento dell’appello principale della stessa D’Avola, avrebbe comunque
dovuto disporsi l’incremento del quantum condannatorio a carico di esso
ricorrente e, correlativamente, delle Compagnie assicuratrici da lui chiamate in

rigetto dell’appello principale della D’Avola.
RICORSO INCIDENTALE
1.6 – Con il primo motivo, deducendo “violazione e falsa applicazione dell’art.
1223 c.c. in relazione all’art. 360 n. 3) c.p.c.”, Giuseppa D’Avola sostiene di
aver documentalmente provato nel giudizio d’appello che, nelle more tra la
pronuncia della sentenza di primo grado e l’udienza di precisazione delle
conclusioni di secondo grado, ella è stata costretta a sostenere spese mediche
per l’importo di C 20.600,00, direttamente e causalmente riconducibili
all’operato del dott. Fava. La Corte d’appello, sul punto, ha osservato che la
D’Avola non aveva specificamente confutato quanto emergente dalla CTU,
essendo ivi emerso che a) il preventivo esibito per le cure odontoiatriche era
_ da considerare congruo, e ad esso era stata aggiunta la somma di ulteriori C
218,00, e che b) le ulteriori spese ivi riportate per terapie fisiatriche ed
ortopediche non erano pertinenti e non erano quindi dovute.
In proposito, la D’Avola ribadisce che la Corte del merito ha fatto riferimento al
preventivo prodotto in primo grado sub doc. 13, che recava un ammontare
complessivo per cure odontoiatriche pari ad C 52.583,00, ma non avendo

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causa. Del resto, Triolo, Zurich, Cattolica e Unipol avevano tutti chiesto il

N. 14527/15 R.G.

considerato le ulteriori fatture prodotte in appello, avrebbe violato il disposto
dell’art. 1223 c.c..
1.7 – Con il secondo motivo, deducendo “violazione e falsa applicazione
dell’art. 1226 c.c. in relazione all’art. 360 n. 3) c.p.c.”,

Giuseppa D’Avola

lamenta poi che la Corte del merito non abbia provveduto alla liquidazione dei
danni futuri, ossia dei danni per spese mediche ulteriori (oltre ad C 15.988,00
liquidate dal primo giudice, ed C 20.600,00 per quelle di cui al motivo
precedente), neanche equitativamente. Tali danni, ammontanti in tesi ad C
15.995,00, sommati agli altri due importi che precedono, danno il risultato
finale di C 52.583,00, pari al preventivo prodotto in primo grado e che sia il
CTU che i giudici del merito hanno ritenuto congruo.
2.1 – Preliminarmente, deve affrontarsi il ricorso incidentale, avente carattere
pregiudiziale.
2.2 – In proposito, la Cattolica ha eccepito l’inammissibilità dei motivi ai sensi
dell’art. 348-ter, comma 5, c.p.c., trattandosi di “doppia conforme in facto”.
L’eccezione è però infondata, giacché l’art. 348-ter, comma 5, c.p.c., non trova
applicazione per i giudizi di appello introdotti con ricorso depositato o con
citazione di cui sia stata richiesta la notificazione anteriormente al giorno 11
settembre 2012 (v. Cass. n. 26860/2014), come è pacificamente avvenuto
nella specie, in cui l’appello è stato inequivocabilmente proposto nel corso
dell’anno 2011.
2.3 – Ciò posto, i motivi possono esaminarsi congiuntamente e sono entrambi
inammissibili, perché la D’Avola non ha colto la ratio decidendi della sentenza
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_

N. 14527/15 R.G.

impugnata. Infatti, la Corte del merito, nella sostanza, ha respinto le ulteriori
pretese risarcitorie della danneggiata perché ella non aveva dato prova che,
rispetto alla liquidazione del primo giudice (ossia, C 10.170,00 per interventi
già realizzati, C 218,00 per visite ed accertamenti diagnostici ed C 5.600,00

occorsi ulteriori esborsi per spese mediche. La D’Avola, con i motivi in discorso,
valorizza erroneamente l’affermazione di congruità del preventivo riportata dal
CTU (e ripresa dalla Corte d’appello), come se dovesse intendersi riferita al suo
intero importo (C 52.583,00; ne costituisce prova il fatto che il danno ulteriore
è richiesto per differenza tra tale importo e quello già riconosciuto), laddove è
invece palese che ad essere stata ritenuta congrua è quella sola parte del
preventivo che si riferisce alle spese di cura odontoiatriche, oggetto della
relativa condanna da parte del Tribunale e confermate dalla stessa Corte, con
statuizione con ogni evidenza non specificamente censurata.
3.1 – Passando al ricorso principale, deve anzitutto esaminarsi il terzo motivo,
avente priorità logica e recante plurime censure alla decisione impugnata, nella
parte in cui è stato disatteso il motivo d’appello incidentale riguardante la
pretesa responsabilità del dott. Triolo.
Il mezzo è stato proposto ai sensi del “nuovo” art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c.,
per sostenere: a) che l’affermazione della Corte secondo cui il Triolo avrebbe
eseguito l’intervento del 2005 sotto la supervisione del Fava e nella sua qualità
di mero ausiliario non è mai stata oggetto di prova, né si tratta di fatti non
contestati, in quanto sia lo stesso Fava che la Cattolica avevano al contrario
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per spese future – v. memoria ex art. 378 c.p.c. del dott. Fava), fossero

N. 14527/15 R.G.

negato detta pretesa qualità, peraltro esclusa dalla stessa relazione di CTU; b)
che la Corte non ha tenuto conto del fatto che la CTU, di natura “percipiente”
alla luce del quesito peritale (volto a stabilire se le conseguenze dannose
lamentate dalla paziente potessero considerarsi causalmente ricollegate agli

responsabilità di ciascuno), aveva accertato una specifica responsabilità del
Triolo nella misura dei 2/10

“per il disagio psicologico conseguente

all’apposizione della griglia”, con conclusione condivisa dai consulenti di parte
intervenuti, e quindi dallo stesso dott. Triolo; c) che la circostanza che non
sussistesse alcun vincolo contrattuale tra la D’Avola e il Triolo non esclude che
questi possa essere tenuto nei confronti della prima a titolo di responsabilità
extracontrattuale, tanto più che la stessa D’Avola aveva esteso la domanda nei
suoi confronti con la memoria ex art. 183, comma 6, n. 1, c.p.c., e infine d)
che comunque, stante la prova emergente dalla CTU circa la sussistenza di
responsabilità in capo allo stesso Triolo nella misura dei 2/10, la Corte avrebbe
dovuto condannarlo a tenere indenne il ricorrente, alla luce del rapporto
contrattuale di chiamata, limitatamente a detta percentuale di responsabilità
attribuitagli.
3.2 – In proposito, la UnipolSai ha anch’essa eccepito l’inammissibilità del
motivo ai sensi dell’art. 348-ter, comma 5, c.p.c., assumendo trattarsi di
“doppia conforme in facto”.
Oltre a quanto già s’è detto circa l’inapplicabilità di detta norma al presente
giudizio (v. par. 2.2), deve anche rilevarsi la carenza d’interesse ex art. 100
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interventi eseguiti dai medici convenuti, stabilendone nel caso la percentuale di

N. 14527/15 R.G.

c.p.c. in capo alla controricorrente, giacché la censura, come non manca di
riconoscere la stessa Compagnia, non concerne la sua posizione processuale.
3.3 – Ciò posto, in relazione alla questione della natura di mero ausiliario del
Triolo e al fatto che l’intervento si sarebbe svolto sotto la diretta supervisione

comma 1, n. 6, c.p.c.: il ricorrente non ha infatti indicato dove e quando
avrebbe contestato detta qualità di mero ausiliario del Triolo e dove avrebbe
negato il suo ruolo di supervisione, tanto più che, riguardo alla posizione dello
stesso Triolo, il Fava propose appello per ottenere di essere da lui manlevato
limitatamente ai 2/10 del risarcimento complessivamente dovuto (v. ricorso, p.
10, nonché le conclusioni riportate nell’epigrafe della sentenza impugnata),
così implicitamente riconoscendone la marginalità del ruolo nella vicenda
complessivamente considerata.
Sul punto, può anche aggiungersi che il ricorrente non ha specificamente
censurato quel passaggio della decisione d’appello in cui si ribadisce
(confermando, sul punto, l’analoga statuizione del Tribunale) che, riguardo
all’intervento odontoiatrico del 2005, non è riscontrabile alcuna negligenza
esecutiva, bensì meramente elettiva o concettuale, concernente cioè la sola
scelta della terapia da seguire e, quindi, del tipo di intervento da effettuare,
scelta ascrivibile al solo dott. Fava. La contraria affermazione del ricorrente
circa il fatto che, invece, il CTU dott. D’Evant avrebbe accertato la negligenza
del Triolo nell’esecuzione dell’intervento incorre, del pari, nella sanzione
d’inammissibilità ex art. 366, comma 1, n. 6, c.p.c., non essendo stato
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del Fava (par. 3.1, sub a), il motivo si palesa inammissibile ex art. 366,

N. 14527/15 R.G.

riportato il passaggio della relazione da cui ciò si evincerebbe e risultando, al
contrario, che dalla stessa relazione di CTU la responsabilità del Triolo deriva
dall’aver cagionato alla D’Avola, come già evidenziato, il “disagio psicologico
conseguente all’apposizione della griglia”.
3.4 – Quanto alla questione della responsabilità extracontrattuale (par. 3.1, sub
c), la censura è inammissibile per essersi formato il giudicato interno sul
punto: la D’Avola non ha impugnato l’assoluzione del Triolo e, quindi, il rigetto
della domanda risarcitoria “diretta” nei suoi confronti, mentre il Fava, con
l’appello, non ha potuto che insistere nella mera domanda di manleva, fondata
non certo sul rapporto (coinvolto dalla censura in esame) tra il Triolo e la
D’Avola, bensì su quello tra i due odontoiatri, come meglio si dirà tra breve.
3.5.1 – Ciò posto, con le restanti censure del motivo in esame (par. 3.1, sub b
e d) si denunciano da una parte l’omesso esame di un fatto decisivo per il
giudizio oggetto di discussione tra le parti, ai sensi del vigente art. 360,
comma 1, n. 5, c.p.c., riformulato dall’art. 54 del d.l. n. 83 del 2012, conv. con
modif. in I. n. 134 del 2012, e dall’altra la violazione di norme di diritto, ed in
particolare la falsa applicazione dell’art. 1228 c.c. e la violazione dell’art. 1218
c.c.
A tal ultimo proposito, per quanto nella rubrica del motivo non si faccia cenno
a dette norme, è di assoluta evidenza che il ricorrente ha chiaramente (e
quindi, ritualmente – v. Cass. n. 12929/2007) denunciato l’errore in cui, in
tesi, è incorsa la Corte riguardo alle conseguenze derivanti dalla ritenuta
natura di mero ausiliario del dott. Triolo (statuizione, quest’ultima, su cui deve
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N. 14527/15 R.G.

ormai intendersi formato il giudicato, stante l’inammissibilità della relativa
censura – v. par. 3.3), tenuto conto del rapporto contrattuale tra i due
odontoiatri e del dedotto inadempimento del Triolo, necessariamente foriero,
qualora provato, di conseguenti obblighi risarcitori.

Lo è la prima, non già perché il CTP del Triolo avrebbe concordato con le
conclusioni del CTU, come principalmente sostenuto dal Fava, ma perché la
Corte non ha tenuto conto del fatto che il CTU aveva individuato una
corresponsabilità del Triolo in misura dei 2/10, “per il disagio psicologico
conseguente all’apposizione della griglia”.
Infatti, contrariamente a quanto affermato in ricorso, non risulta che il Triolo
abbia condiviso le valutazioni del CTU nei propri atti di causa circa la propria
responsabilità (le considerazioni svolte a pp. 15-16 della comparsa
conclusionale di primo grado mirano in realtà a contestare le risultanze del CTU
riguardo al riscontrato apporto eziologico dello stesso Triolo), né può sostenersi
– come correttamente evidenziato dal predetto in controricorso – che una
eventuale affermazione del proprio CTP possa rivestire una valenza lato sensu
dispositiva o confessoria circa il diritto controverso, ciò essendo consentito
soltanto alla parte personalmente o a colui che sia stato al riguardo
validamente investito (v., da ultimo, Cass. n. 4908/2017).
Ciò posto, va anzitutto premesso che il mancato recepimento delle risultanze
della CTU ben può essere denunciato ai sensi del “nuovo” art. 360, comma 1,
n. 5, c.p.c., ove il giudice non abbia adeguatamente indicato le ragioni per cui
14

3.5.2 – Entrambe le censure sono fondate.

N. 14527/15 R.G.

ha ritenuto di doversene discostare (Cass. n. 13922/2016), e che, in tema di
responsabilità medico-chirurgica, la CTU ha normalmente carattere
“percipiente” (v. Cass. n. 22225/2014), quando essa verta su elementi già
allegati dalla parte, ma che soltanto un tecnico sia in grado di accertare, per

Ora, evidenziato che, nella specie, non è in discussione l’allegazione dei fatti
principali a sostegno della domanda di manleva proposta dal Fava nei confronti
del Triolo, ritiene la Corte come non sia affatto pertinente l’affermazione del
giudice del merito secondo cui il Triolo non può essere condannato a manlevare
l’odierno ricorrente perché non ha commesso alcun errore nell’esecuzione
dell’intervento. Infatti, con ogni evidenza, la responsabilità del Triolo era stata
ritenuta sussistente dal CTU – chiamato a pronunciarsi specificamente sul
nesso eziologico tra gli interventi ortodontici subiti dalla D’Avola e i danni da,
questa patiti, nonché sulla percentuale di responsabilità attribuibile a ciascuno
dei medici che li avevano eseguiti (si veda il quesito peritale, par. 3.1, sub b) non già per un errore esecutivo, ma sotto il diverso profilo del “disagio
psicologico conseguente all’apposizione della griglia”

cagionato alla stessa

D’Avola, valutazione cui la Corte del merito non dedica alcuna specifica
considerazione, fosse anche per disattenderla.
3.5.3 – Ma è fondata anche la seconda censura.
Infatti, se è senz’altro condivisibile l’affermazione della Corte del merito
secondo cui il Fava, essendosi avvalso dell’opera del Triolo, è tenuto in ogni
caso nei confronti della D’Avola, non potendo comunque invocare il suo
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mezzo delle conoscenze e degli strumenti di cui dispone.

N. 14527/15 R.G.

inadempimento come esimente (v., da ultimo, Cass., Sez. Un., n.
21850/2017), è però indubbio che se un ausiliario, con dolo o colpa, cagiona
danni ad un terzo, avente diritto alla prestazione, egli sia tenuto a risarcire il
preponente di quanto da lui pagato per i danni arrecati alla controparte.

applicato l’art. 1228 c.c. e violato l’art. 1218 c.c.
In particolare, la Corte è incorsa nel primo vizio perché, una volta ritenuta
l’esclusiva responsabilità del Fava nei confronti della D’Avola, il principio per cui
il preponente non può invocare i fatti dolosi o colposi dei propri collaboratori
come esimente è assolutamente non pertinente rispetto alla domanda di
manleva avanzata dal predetto Fava nei confronti del Triolo, ma,
ciononostante, la Corte lo ha utilizzato per disattenderla.
Il giudice d’appello ha poi violato l’art. 1218 c.c. perché costituisce principio
basilare delle obbligazioni – sancito principalmente dalla citata norma – quello
secondo cui l’inadempimento della parte tenuta ad una determinata
prestazione obbliga al risarcimento del danno in favore della parte che ne ha

diritto, a meno che la prima non dimostri che ciò sia dipeso da impossibilità

:

della prestazione derivante da causa alla stessa non imputabile.
Nella specie, è pacifico che il Fava avesse incaricato il Triolo di eseguire un
intervento chirurgico su una sua paziente presso il suo studio professionale,
dietro remunerazione: la Corte d’appello, pur a fronte di complicanze e di danni
derivati alla paziente (anche) dall’intervento praticatole dal Triolo, ne ha
escluso la responsabilità nei rapporti col dott. Fava sul presupposto della
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Affermando il contrario, la Corte d’appello di Milano ha in realtà falsamente

N. 14527/15 R.G.

irrilevanza dell’accordo professionale tra i due odontoiatri nei confronti della
paziente stessa.
Così opinando, tuttavia, essa ha obliterato totalmente ed erroneamente
l’essenza dell’accordo stesso, quale fonte di reciproci diritti ed obblighi tra le

relativa prova liberatoria, e comunque non considerando che il CTU aveva
accertato, con valutazione “percipiente”, che lo stesso Triolo era da considerare
responsabile nella concatenazione causale del danno subito dalla D’Avola, sia
pur nella misura dei 2/10.
Inoltre, non è certo secondaria la considerazione che il Triolo è pur sempre un
medico specialista che – quand’anche nella posizione di mero ausiliario del
dott. Fava – avrebbe potuto (anzi, dovuto) esimersi dal compiere l’intervento
ove non lo avesse condiviso o lo avesse ritenuto potenzialmente dannoso, non
restando la propria autonomia tecnico-decisionale affatto esclusa né dal proprio
ruolo di ausiliario, né dal fatto che l’esecuzione dell’intervento stesso fosse
stata decisa dal Fava (e non da lui stesso), né infine dalla mera circostanza che
il rapporto di clientela corresse tra il (solo) Fava e la D’Avola.
Anche in questa prospettiva, quindi, ha errato la Corte milanese nel
considerare il dott. Triolo alla stregua di un semplice occasionale esecutore
materiale dell’intervento, come tale sostanzialmente irresponsabile del proprio
operato, e non, invece, come un provetto odontoiatra dal quale è esigibile non
solo la corretta esecuzione dell’intervento stesso, ma anche la piena autonomia
circa la valutazione del fatto che, per effetto delle pregresse compromissioni
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parti, omettendo di verificare se il Triolo avesse fornito (o anche solo offerto) la

N. 14527/15 R.G.

del cavo orale della paziente e della presenza di una situazione settica di cui la
stessa risultava portatrice (v. sentenza impugnata, p. 13), la realizzazione
dell’impianto era sconsigliabile.
3.6 – Pertanto, il motivo in esame, depurato dalle censure inammissibili, è

procedere ad un nuovo esame dell’appello incidentale del dott. Fava in ordine
alla domanda svolta nei confronti del dott. Triolo, al fine di essere manlevato
per i 2/10 di quanto pagato alla D’Avola, e provvedere di conseguenza.
4.1 – Venendo ora ai primi due motivi, da esaminarsi congiuntamente per la
loro intima connessione, ritiene la Corte come il ricorrente abbia in primo luogo
travisato il tenore della decisione impugnata.
La Corte milanese, in proposito, non ha per nulla affermato che il primo
intervento sulla D’Avola venne eseguito nel 2003, come ritenuto dal ricorrente,
ma solo che in tale epoca vennero effettuati “i primi interventi di implantologia
produttivi di effetti lesivi per la paziente …”. Insomma, non si è negato che, in
epoca precedente, fossero stati eseguiti altri interventi sulla D’Avola, ma si è
soltanto affermato che quelli concretamente lesivi per la paziente vennero
realizzati dal 2003 in poi. Su questo, evidentemente, il Fava non coglie la ratio
decidendi, perché la Corte d’appello non ha violato alcun giudicato, avendo
solo ricostruito diversamente, rispetto a quanto affermato dal primo giudice e
sulla base di una rilettura delle risultanze della CTU, il momento di insorgenza
dei danni sulla paziente.

18

-/

accolto. Il giudice del rinvio, attenendosi ai principi sopra enucleati, dovrà

N. 14527/15 R.G.

Né, del resto, può configurarsi extrapetizione, perché la questione della
individuazione dell’evento assicurato, proprio in ragione dell’appello incidentale
svolto dallo stesso Fava nei confronti di UnipolSai, era ancora “viva” e, quindi,
devoluta alla cognizione del giudice d’appello. Conseguentemente, le censure

4.2.1 – Va ora esaminata l’ulteriore doglianza proposta dal Fava in seno ai
motivi in esame. Il ricorrente ha ancora criticato la sentenza impugnata,
sostenendo che, pur ammettendone la correttezza circa l’individuazione del
momento di verificazione dell’evento assicurato (nell’anno 2003), la Corte
aveva errato nel non trarne le dovute conseguenze, omettendo anche di
pronunciare sulla domanda di condanna della Cattolica a manlevarlo
integralmente di quanto pagato alla D’Avola in forza della polizza vigente al
momento dell’evento stesso, e non già limitatamente ad C 7.376,40, come
ritenuto dal primo giudice in forza di una ricostruzione dei fatti disattesa dalla
stessa Corte d’appello e quindi non più pertinente.
Nella sostanza, a ben vedere, il ricorrente articola in realtà due specifiche
censure, entrambe ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c.: con la prima,
, ha denunciato un error in judicando, ossia (implicitamente – v. supra, par.
3.5.1) la violazione dell’art. 1917 c.c., perché la Corte d’appello, una volta
individuato ex novo l’evento assicurato, non ha rideterminato il

quantum

condannatorio a carico della Cattolica, erroneamente mantenendo ferma la
prima statuizione; con la seconda, ha denunciato un error in procedendo,

19

in questione sono inammissibili.

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essendo incorsa la Corte nella violazione dell’art. 112 c.p.c., per l’omessa
pronuncia su una domanda ritualmente proposta.
4.2.2 – Entrambe le censure sono inammissibili.
La prima lo è perché il Fava non ha specificamente indicato in ricorso la polizza
contratta con la Cattolica e in quale sede essa si trovi, né ne ha riportato il
contenuto, al fine di dimostrare la decisività dell’errore in cui sarebbe incorsa la
Corte, ed è quindi incorso nella violazione dell’art. 366, comma 1, n. 6, c.p.c.;
ciò tanto più che egli stesso, in ricorso (p. 7), ha precisato che la polizza in
questione non copre gli interventi eseguiti da odontoiatri diversi dall’assicurato.
La seconda censura è inammissibile perché avrebbe dovuto proporsi ai sensi
dell’art. 360, comma 1, n. 4, c.p.c. – trattandosi di nullità processuale – e non
già ai sensi del n. 3 del citato articolo. E’ ben vero che l’erronea qualificazione /
del vizio denunciato con il ricorso per cassazione non osta, di regola, alla
possibilità di riqualificarlo, se dalla articolazione del motivo sia chiaramente
individuabile il tipo di vizio denunciato (ex multis, Cass. n. 4036/2014).
Tuttavia, con specifico riferimento alla questione in esame, ritiene la Corte di
•.

dover ribadire l’insegnamento di Cass., Sez. Un., n. 17931/2013, secondo cui

.

“Il ricorso per cassazione, avendo ad oggetto censure espressamente e
tassativamente previste dall’art. 360, primo comma, cod. proc. civ., deve
essere articolato in specifici motivi riconducibili in maniera immediata ed
inequivocabile ad una delle cinque ragioni di impugnazione stabilite dalla citata
disposizione, pur senza la necessaria adozione di formule sacramentali o
l’esatta indicazione numerica di una delle predette ipotesi. Pertanto, nel caso in
20

N. 14527/15 R.G.

culli ricorrente lamenti l’omessa pronuncia, da parte dell’impugnata sentenza,
in ordine ad una delle domande o eccezioni proposte, non è indispensabile che
faccia esplicita menzione della ravvisabilità della fattispecie di cui al n. 4 del
primo comma dell’art. 360 cod. proc. civ., con riguardo all’art. 112 cod. proc.

derivante dalla relativa omissione, dovendosi, invece, dichiarare inammissibile
il gravame allorché sostenga che la motivazione sia mancante o insufficiente o
si limiti ad argomentare sulla violazione di legge”.
Nella specie, il ricorrente si è appunto limitato ad argomentare sulla violazione
dell’art. 112 c.p.c. in cui sarebbe incorsa la Corte, senza farne discendere
l’inequivoca affermazione della nullità della sentenza: la censura è quindi
inammissibile.
5.1 – Il quarto motivo resta assorbito, a seguito dell’accoglimento del terzo,
perché la cassazione sul punto travolge anche il regolamento delle spese di
chiamata del primo grado della Zurich (Compagnia che garantisce il dott.
Triolo, che l’ha appunto evocata in giudizio).

6.1 – Venendo, infine, al quinto motivo, deve anzitutto rilevarsi che, in
relazione al rapporto processuale tra il ricorrente da un lato e il dott. Triolo e la
chiamata Zurich dall’altro, la statuizione sulle spese di secondo grado resta
travolta ex art. 336 c.p.c. a seguito dell’accoglimento del terzo motivo, sicché
si rende necessaria una nuova pronuncia al riguardo, in sede di rinvio, all’esito
dell’appello incidentale del Fava.

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civ., purché il motivo rechi univoco riferimento alla nullità della decisione

N. 14527/15 R.G.

6.2 – Ciò posto, il motivo in esame è infondato quanto alla pretesa necessità di
procedere ad una comparazione quantitativa tra l’entità delle domande
rispettivamente proposte in appello dalla D’Avola e da lui stesso, per il caso in
cui, come nella specie, siano stati rigettati sia l’impugnazione principale che

divario sussistente tra dette domande.
Infatti, premesso che la circostanza che sia l’appello principale che quello
incidentale siano stati entrambi rigettati non obbliga il giudice a disporre la
compensazione, totale o parziale, solo rilevando che, nel pronunciare sulle
spese, non si violi il principio della soccombenza per essere stata condannata
la parte totalmente vittoriosa (Cass. n. 18173/2008), osserva la Corte che, nel
regolare le spese alla luce della reciproca soccombenza, compensandole
integralmente, il giudice del merito non ha violato la regola prima descritta,
sicché ogni doglianza al riguardo va disattesa.
6.3 – Il motivo è invece fondato nella restante parte.
Infatti, con l’appello principale, la D’Avola aveva chiesto alla Corte di ottenere
una maggiore condanna a carico del Fava, ma il suo gravame è stato respinto.
Quindi, non v’è dubbio che ella dovesse essere tenuta al pagamento (almeno in
parte) delle spese dei terzi chiamati in causa dal Fava, in applicazione del
principio di causalità (Cass. n. 2492/2016). La statuizione della Corte del
merito che, sul punto, ha invece condannato soltanto l’odierno ricorrente a
rifondere le spese dei terzi chiamati è evidentemente erronea e ne va disposta

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quella incidentale e sia stata disposta la compensazione, nonostante il rilevante

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la cassazione, sicché il giudice del rinvio procederà ad una nuova pronuncia al
riguardo, tenendo conto del superiore principio.
7.1 – In definitiva, sono inammissibili il ricorso incidentale, nonché il primo e il
secondo motivo del ricorso principale, assorbito il quarto, accolti il terzo e il

cassazione della sentenza impugnata in relazione, con rinvio alla Corte
d’appello di Milano, in altra composizione, che provvederà anche sulle spese di
lite del giudizio di legittimità.
P.Q.M.
dichiara inammissibili il primo e il secondo motivo del ricorso principale,
nonché il ricorso incidentale; dichiara assorbito il quarto motivo; accoglie il
terzo e il quinto motivo, nei limiti di quanto in motivazione, cassa in relazione e
rinvia alla Corte d’appello di Milano, in diversa composizione, che provvederà
anche sulle spese del giudizio di legittimità.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della Corte di cassazione, il
giorno 6.12.2017.

quinto motivo, nei limiti di quanto in motivazione; va quindi disposta la

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