Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 4890 del 01/03/2018

Civile Sent. Sez. L Num. 4890 Anno 2018
Presidente: NAPOLETANO GIUSEPPE
Relatore: TORRICE AMELIA

SENTENZA

sul ricorso 19183-2011 proposto da:
FERRARA ANGELO C.F. FRRNGL62D13F397R, elettivamente
domiciliato in ROMA, CIRCONVALLAZIONE CLODIA 36/A,
presso lo studio dell’avvocato FABIO PISANI, che lo
rappresenta e difende unitamente all’avvocato ILARIA
ANITA FARES, giusta delega in atti;
– ricorrente –

2017
4378

contro

AZIENDA POLICLINICO “UMBERTO I” di ROMA, in persona
del legale rappresentante pro tempore, elettivamente
domiciliata in ROMA, VIALE POLICLINICO 155, presso lo

Data pubblicazione: 01/03/2018

studio dell’avvocato PAOLA BAGLIO, che la rappresenta
e difende, giusta delega in atti;
– controricorrente nonchè contro

UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI ROMA “LA SAPIENZA”;

avverso la sentenza n. 2998/2011 della CORTE
D’APPELLO di ROMA, depositata il 18/04/2011 R.G.N.
7662/2008;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica
udienza del 09/11/2017 dal Consigliere Dott. AMELIA
TORRICE;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore
Generale Dott. RENATO FINOCCHI GHERSI che ha concluso
per il rigetto del ricorso;
udito l’Avvocato ILARIA FARES ANITA per delega
verbale Avvocato FABIO PISANI;
udito l’Avvocato PAOLA BAGLIO.

– intimata –

N.R.G. 19183 2011

Fatto e Motivi

1.

Angelo Ferrara, dipendente dell’Università degli Studi di Roma, “La Sapienza” con

inquadramento C2, area Amministrativa, in servizio presso l’Azienda Ospedaliera
Universitaria Policlinico Umberto I di Roma (anche Azienda, di seguito), equiparato ai

Amministrativo del CCNL Comparto Sanità, aveva convenuto in giudizio l’Azienda per
ottenerne la condanna al pagamento della indennità per la posizione organizzativa di
cui agli artt. 20 e 21 del CCNL Comparto Sanità con decorrenza dall’ottobre 2004.
2.

La Corte di Appello di Roma, con la sentenza indicata in epigrafe, in riforma della

sentenza di primo grado, ha respinto la domanda proposta dal Ferrara.
3.

Essa ha ritenuto che l’equiparazione, prevista dall’art. 31 del D.P.R. n. 761 del

1979, è limitata al solo trattamento economico complessivo, e che l’equiparazione
dell’inquadramento del Ferrara, C2, alla qualifica D6 del CCNL comparto sanità non
comportava alcun mutamento di qualifica, perchè disposta ai soli fini della integrazione
economica prevista nel citato articolo 31. Ha, poi, negato il diritto del Ferrara alla
indennità di posizione per la mancanza dei presupposti di cui artt. 20 e 21 del CCNL del
Comparto Sanità.
4.

Avverso questa sentenza Angelo Ferrara ha proposto ricorso per cassazione

affidato a cinque motivi, illustrati da successiva memoria, al quale ha resistito con
controricorso la Azienda Policlinico Umberto I di Roma.
5.
6.

Sintesi dei motivi
Con il primo motivo il ricorrente denuncia, ai sensi dell’art. 360 c. 1 n. 3 c.p.c,

violazione e/o falsa applicazione dell’art. 31 del D.P.R. n. 761 del 1979 e dell’art. 32 del
Comparto Sanità del 1998/2001. Richiama la giurisprudenza del Consiglio di Stato e la
sentenza n. 136 del 1997 della Corte Costituzionale e sostiene che l’articolo 31 del
D.P.R. n. 761 del 1979 e le clausole della contrattazione collettiva del Comparto Sanità
(artt. 20, 21, 32 e 36) prevedono che la equiparazione economica opera con riguardo a
tutte le voci stipendiali e, quindi, anche con riguardo alla indennità di posizione
organizzativa. Evidenzia che questa è inclusa tra le voci fisse e continuative del
trattamento economico (art. 32 del CCNL Comparto Sanità 1998-2001).
7.

Con il secondo motivo il ricorrente denuncia, ai sensi dell’art. 360 c. 1 n. 3 c.p.c.,

violazione e falsa applicazione dell’art. 31 del D.P.R. n. 761 del 1979, degli artt. 20 e

sensi dell’art. 31 del D.P. R. n. 761 del 1979, alla categoria D6, profilo di collaboratore

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N.R.G. 19183 2011

21 del CCNL Comparto sanità 1998-2001, dell’art. 28 del CCNL Comparto Università
2002-2005 e degli artt. 115, 116, e 416 c.p.c. Assume che l’equiparazione del suo
inquadramento alla categoria D6, risultante anche dagli attestati di servizio, questi
assunti come trascurati in violazione degli artt. 115, 116 e 416 c.p.c., avrebbe
consolidato il requisito soggettivo richiesto dall’art. 21 del CCNL comparto Sanità 1998-

8.

Con il terzo motivo il ricorrente denuncia ai sensi dell’art. 360 c. 1 n. 3 c.p.c.,

violazione degli artt. 2697 c.c., degli artt. 115, 116, 416 c.p.c. degli artt. 20 e 21 del
CCNL Comparto sanità. Deduce che dalla documentazione prodotta emergeva che
l’Azienda aveva individuato le singole posizioni organizzative, aveva provveduto alla
valutazione delle medesime, alla attribuzione del punteggio anche ad esso ricorrente,
ed all’inserimento del suo nominativo nell’elenco del personale universitario avente
diritto alla correlata indennità.
9.

Con il quarto motivo il ricorrente denuncia, ai sensi dell’art. 360 c. 1 n. 3 c.p.c.,

violazione degli artt. 1218, 1223, e 1988 c.c. e degli artt. 112, 115, 116 c.p.c. Sostiene
che la Corte territoriale aveva omesso di pronunciare sulla domanda proposta nel ricorso
di primo grado con la quale era stato dedotto l’inadempimento dell’Azienda all’obbligo
di provvedere al compimento del procedimento di cui agli artt. 20 e 21 del CCNL.
Addebita, poi, alla Corte territoriale di non avere considerato, in violazione degli artt.
115 e 116 c.p.c., la nota del Rettore n. 004293 del 24.1.2008 che aveva sollecitato il
Direttore Generale dell’Azienda a dare corso alle trattative sindacali in ordine al
problema delle posizioni organizzative.
10.

Con il quinto motivo il ricorrente denuncia, ai sensi dell’art. 360 c. 1 n. 5 c.p.c.,

illogica e/o contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il
giudizio. Assume che non vi sarebbe alcuna logica ragione per escludere in capo ad esso
ricorrente il diritto al pagamento della indennità perchè essa era stata corrisposta al
personale ospedaliero nonostante la mancanza di provvedimenti di istituzione e di
attribuzione delle posizioni organizzative.
11.

Esame dei motivi

12.

Il primo, il secondo, il terzo ed il quarto motivo da esaminarsi congiuntamente

per la connessione tra le argomentazioni che li sorreggono, devono essere rigettati.
13.

Sono infondate le censure che imputano alla Corte territoriale violazione e /o falsa

applicazione dell’art. 32 del CCNL Comparto Sanità 1998-2001 (primo motivo), degli
2

2001 (appartenenza alla qualifica D).

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artt. 20 e 21 dello stesso CCNL (secondo motivo), dell’art. 28 del CCNL Comparto Sanità
2002-2005 (secondo motivo).
14.

Questa Corte ha più volte affermato che il diritto del pubblico dipendente a

percepire l’indennità di posizione sorge solo se la P.A. datrice di lavoro ha istituito la
relativa posizione. Tanto sul rilievo che l’istituzione delle posizioni organizzative rientra

contrattuali, deve tener conto delle proprie esigenze e soprattutto dei vincoli di bilancio,
che, altrimenti, non risulterebbero rispettati laddove si dovesse pervenire
all’affermazione di un indiscriminato obbligo di istituzione (Cass. 12556/2017,
11198/2015).
15.

L’esclusiva rilevanza da attribuire all’atto costitutivo delle posizioni organizzative

adottato discrezionalmente comporta che è da escludere che prima dell’adozione di tale
atto sia configurabile un danno da perdita di “chance” per il dipendente che assuma
l’elevata probabilità di esserne destinatario e l’irrilevanza, ai suddetti fini, di eventuali
atti preparatori endo-procedimentali e l’espletamento di fatto di mansioni assimilabili a
quelle della posizione non istituita (Cass.28085/2017, 12556/2017, 25550/2015,
8297/2012).
16.

Con riguardo all’art. 20, comma 1, del CCNL 1998-2001 del Comparto Sanità cit.

e dal relativo coordinamento con le disposizioni dei successivi commi 2 e 3 nonché con
i commi 1 e 2 del successivo art. 21, questa Corte ha affermato che queste clausole
negoziali, nel prevedere l’istituzione delle posizioni organizzative, non impongono alle
Aziende e agli Enti di Comparto un obbligo incondizionato, ma concedono loro un ampio
margine di apprezzamento e che le decisioni assunte dai suddetti enti al riguardo non
sono meramente ricognitive, ma esplicano una funzione costitutiva.
17.

E’ stato rilevato che ritenere che la disposizione contenuta nell’art. 20, comma 1,

del CCNL del Comparto Sanità 1998-2001 possa essere fonte di un obbligo
incondizionato e a contenuto determinato, soltanto perché in essa si afferma che le
aziende “istituiranno” posizioni organizzative, “costituisce una lettura evidentemente
riduttiva del testo contrattuale”, visto che l’istituzione di dette posizioni e la loro
concreta determinazione sono chiaramente correlate alle esigenze di servizio
individuate sulla base di valutazioni largamente rimesse alle Aziende. Nel contempo è
stata evidenziata la scarsa persuasività e la non corrispondenza al dato testuale del
contratto della tesi che patrocina la natura essenzialmente ricognitiva delle operazioni
3

nell’attività organizzativa della Amministrazione la quale, a prescindere dalle previsioni

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demandate alle Aziende, perché chiaramente incompatibile con il significato da
attribuire al termine “istituire”, che deve essere inteso nel senso di evocare un obbligo,
il cui contenuto, nei limiti e con le precisazioni indicati, è quello di dar vita ad atti aventi
tipicamente funzione costitutiva (Cass. 28085/2017, 12556/2017, 14639/2016,
8297/2012, 18248/2011). Analoghe considerazioni si rinvengono nella giurisprudenza

18.

Il Collegio ritiene di dare continuità ai principi affermati nelle sentenze sopra

richiamate perchè ne condivide le ragioni esposte e perchè il ricorrente nel ricorso e
nella memoria ex art. 380 bis c.p.c. non apporta argomenti decisivi per rimedìtare
l’orientamento giurisprudenziale innanzi richiamato. Va osservato che, diversamente da
quanto opina il ricorrente, dall’art. 28 del CCNL di Comparto 2002-2005 non si ricava
alcun elemento che conforti le sue prospettazioni difensive. La clausola collettiva, infatti,
si limita a rideterminare il valore economico dell’indennità professionale specifica.
19.

Questi principi sono stati correttamente applicati alla fattispecie in esame dalla

Corte territoriale.
20.

Essa, infatti, dopo avere precisato che l’equiparazione, prevista dall’art. 31 del

D.P.R. n. 761 del 1979, è limitata al solo trattamento economico complessivo, e che
l’equiparazione dell’inquadramento del Ferrara, C2, alla qualifica D6 del CCNL comparto
sanità non comportava alcun mutamento di qualifica, ha negato il diritto del Ferrara alla
indennità di posizione per la mancanza dei presupposti di cui artt. 20 e 21 del CCNL del
Comparto Sanità. Tanto sul rilievo che la documentazione allegata dal Ferrara non
provava affatto che fosse stata posta in essere la procedura prevista dagli artt. 20 e 21
del CCNL Comparto Sanità, ma, di contro, dimostrava che l’Azienda, senza adottare
alcun provvedimento istitutivo e costitutivo delle posizioni organizzative, si era limitata
ad effettuare una valutazione ed una graduazione in via provvisoria in relazione agli
Uffici già esistenti e ad attribuire un altrettanto provvisorio punteggio al personale, tra
cui anche al Ferrara.
21.

Sono, del pari infondate, le censure che addebitano alla sentenza impugnata la

violazione degli artt. 115 e 116 c.p.c. (secondo, terzo e quarto motivo), dell’art. 416
c.p.c. (secondo e terzo motivo) 2697 c.c. (terzo motivo).
22.

L’ art. 116 c.p.c. attribuisce al giudice del merito il potere di scegliere le risultanze

istruttorie ritenute maggiormente idonee a dimostrare la veridicità dei fatti in
discussione, e di dare liberamente prevalenza all’uno o all’altro dei mezzi di prova
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amministrativa (Consiglio di Stato, decisione n. 815 del 2010).

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acquisiti, salvo i casi tassativamente previsti dalla (ex plurimis Cass. SS.UU. 5802 /1998
e 2418/2013; Cass. 18119/2008, 1014/2006, 15355/2004, 1892/2002).
23.

Ebbene, il ricorrente non ha chiarito a quale risultanza probatoria la Corte

territoriale abbia attribuito valore diverso da quello attribuito dall’ordinamento e in quali
termini e perché la regola del prudente apprezzamento sia stata violata.
Non è ravvisabile la violazione dell’art. 115 c.p.c., perchè non è stato contestato

che la Corte territoriale abbia fondato la sua decisione sul materiale probatorio acquisito
nel corso del giudizio, nei termini offerti dalle parti.
25.

Non sussiste la violazione dei principi di ripartizione dell’onere probatorio perché

la Corte territoriale ha correttamente posto a carico del ricorrente l’onere di provare la
sussistenza dei provvedimenti di istituzione e di graduazione delle posizioni
organizzative e di attribuzione della posizione organizzativa al ricorrente, trattandosi, di
elementi costitutivi del diritto ad ottenere la correlata indennità economica.
26.

Quanto alla dedotta violazione dell’art. 416 c.p.c., va osservato che l’onere di

contestazione concerne le sole allegazioni in punto di fatto della controparte e non anche
i documenti da essa prodotti, rispetto ai quali vi è soltanto l’onere di eventuale
disconoscimento, nei casi e modi di cui all’art. 214 c.p.c. o di proporre – ove occorra querela di falso, restando in ogni momento la loro significatività o valenza probatoria
oggetto di discussione tra le parti e suscettibile di autonoma valutazione da parte del
giudice (Cass. 12748/2016; Ord. 6606/2016).
27.

Le censure in esame sono inammissibili nella parte in cui, sotto l’apparente

deduzione del vizio di violazione della legge processuale e dei principi in tema di onere
probatorio, sollecitano una nuova, inammissibile, lettura del materiale istruttorio (Cass.
SSU 24148/ 2013, 8054/2014; Cass. 1541/2016, 15208 /2014, 24148/2013,
21485/2011, 9043/2011, 20731/2007; 181214/2006, 3436/2005, 8718/2005).
28.

La censura che addebita alla Corte territoriale violazione dell’art. 112 c.p.c.

(quarto motivo) per non avere la Corte territoriale pronunciato “sullo specifico titolo di
responsabilità dedotto…nel ricorso introduttivo, relativo all’inadempimento dell’azienda
Ospedaliera all’obbligo di provvedere al compimento del procedimento di cui agli artt.
20 e 21 del CCNL del Comparto Sanità teso all’erogazione dell’indennità di posizione” è
infondata, perchè la Corte territoriale si è pronunciata ed ha escluso la configurabilità
di condotte inadempienti. Essa ha ritenuto che l’istituzione della posizione organizzativa
compete ai poteri decisionali della P.A. alla quale è rimesso il vaglio delle esigenze
5

24.

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organizzative e che le clausole collettive dettano a mero titolo esemplificativo i criteri
generali da seguire per la individuazione delle posizioni organizzative.
29.

Sono infondate le censure con le quali è denunciata la violazione e/o la falsa

applicazione dell’art. 31 del D.P.R. n. 761 del 1979 (primo e secondo motivo).
30.

Con riguardo all’applicazione dell’art. 31 del d.P.R. n. 761 del 1979, questa Corte

ha affermato che la “corrispondenza con il personale di pari qualifica e mansione del
ruolo sanitario (…) deve essere determinata in base all’inquadramento del personale
universitario nelle aree funzionali, nelle qualifiche e per profili professionali secondo le
mansioni svolte ed i compiti assegnati” e che “le mansioni di riferimento per accertare
la corrispondenza sono quelle ricomprese nella qualifica professionale di appartenenza
poichè il raffronto è, appunto, fra le funzioni proprie di determinate qualifiche. Se quello
che rileva è, dunque, il dato formale quale risultato di una valutazione in termini di
equivalenza, quest’ultima va, allora,

ricercata all’interno della qualifica di

appartenenza”.
31.

Con la sentenza Cass., n. 13382 del 2015 è stato precisato che la corresponsione

dell’indennità perequativa di cui all’art. 31 del d.P.R. 10 dicembre 1979, n. 761 è dovuta
ai collaboratori o funzionari tecnici, che, a parità di funzioni, mansioni e anzianità, ed a
prescindere dall’elemento formale del titolo di studio posseduto, sono equiparati, sulla
base delle tabelle allegate al D.I. 9 novembre 1982, alle figure dirigenziali dei ruoli
sanitari ordinari, senza che rilevi la sopravvenuta perdita di efficacia del citato decreto,
posto che la contrattazione collettiva successivamente intervenuta ha avuto l’effetto di
comportare l’adeguamento della suddetta indennità di perequazione.
32.

Da ultimo, le Sezioni Unite con la sentenza n. 9279 del 2016 (alla quale è seguita

Cass., n. 14036 del 2016) hanno statuito che l’indennità di perequazione spettante al
personale universitario non docente in servizio presso strutture sanitarie deve essere
determinata senza includere automaticamente nel criterio di computo la retribuzione di
posizione dei dirigenti del comparto sanità, la quale può essere riconosciuta solo se
collegata all’effettivo conferimento di un incarico direttivo.
33.

L’assenza dei presupposti oggettivi per il consolidamento del diritto alla indennità

di posizione organizzativa è, dunque, decisiva per escludere che il ricorrente possa
giovarsi della perequazione prevista dall’art. 31 del D.P.R. n. 761 del 1979 perchè essa
non ha alcun carattere automatico in quanto non è correlata alla qualifica rivestita dal
personale ospedaliero ma spetta, ai sensi degli artt. 20 e 21 del richiamato CCNL
6

–

N.R.G. 19183 2011

comparto sanità, per quanto innanzi osservato, unicamente nei casi in cui l’Azienda
abbia istituito e graduato le singole posizioni organizzative e ove al lavoratore sia stata
attribuita con provvedimento scritto e motivato la posizione organizzativa ( Cass. 19190
del 2013, che richiama Cass. SSUU 6104 e 6105 del 2012, riprese dalla successiva
sentenza n. 8521 del 2012; Cass. 28086/ 2017, 28085/2017).
34.

Non può trarsi alcun argomento che conforti la tesi del ricorrente, diversamente

da quanto dallo stesso opinato (primo motivo), dalla sentenza della Corte Costituzionale
n. 136 del 1997. Con questa sentenza la Corte Costituzionale ha dichiarato non fondate
le questioni di legittimità costituzionale proposte dalle ordinanze in epigrafe concernono
gli artt. 4 della legge 25 marzo 1971, n. 213, 31 del d.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761 e
102 del d.P.R. 11 luglio 1980, n. 382, nella parte in cui, non prevedendo un qualche
compenso per la maggiore attività svolta dai docenti universitari medici in servizio
presso cliniche o istituti convenzionati, impediscono anche la corresponsione
dell’indennità prevista, quando, come accade attualmente per i docenti medici al vertice
della carriera universitaria, il loro livello retributivo abbia raggiunto e superato quello
dell’omologo profilo ospedaliero, violando così i principi di cui agli artt. 3 e 36 della
Costituzione) ed ha affermato che il meccanismo perequativo di cui all’art. 31 D.P.R.
n. 761 del 19871 riguarda, oltre ai docenti universitari medici, tutto il restante personale
universitario, che presta servizio presso le cliniche e gli istituti universitari,
equiparandolo, per quanto concerne non solo il trattamento economico complessivo, ma
anche i compensi per lavoro straordinario e le altre indennità previste dall’accordo
nazionale unico, al personale delle unità sanitarie locali di pari funzioni, mansioni ed
anzianità.
35.

Il quinto motivo è infondato perchè la Corte territoriale ha spiegato in maniera

chiara ed esaustiva e per niente perplessa e contraddittoria le ragioni per le quali non
fosse configurabile alcuna disparità di trattamento, neanche ai sensi dell’art. 31 del
D.P.R. n. 761 del 1979 , ed ha evidenziato che il trattamento era stato attribuito ad
alcuni colleghi del ricorrente in provvisoriamente e senza alcun carattere di definitività.
36.

Sulla scorta delle considerazioni svolte il ricorso va rigettato.

1.

Le spese del giudizio di legittimità vanno poste a carico del ricorrente in

applicazione dell’art. 91 c.p.c.
P.Q.M.

7

•

•

N.R.G. 19183 2011

•

La Corte
Rigetta il ricorso
Condanna la ricorrente a rifondere all’Azienda Policlinico Umberto I di Roma le spese
del giudizio di legittimità, liquidate in C 4.000,00 per compensi professionali, C 200,00
per esborsi, oltre 15% per rimborso spese generali forfetarie, oltre IVA e CPA.

Il Consigliere e ensore

Il Presidente

dott.ssa A. T ted

dott. G. Napoletano
/ 1

inunzionario Giudizi krio
Giovanni RLE

CORTESUPRELIADI
wsezione

Così deciso nella camera di consiglio del 9 novembre 2017