Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 4877 del 01/03/2010

Cassazione civile sez. II, 01/03/2010, (ud. 13/01/2010, dep. 01/03/2010), n.4877

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. SCHETTINO Olindo – Presidente –

Dott. ODDO Massimo – rel. Consigliere –

Dott. ATRIPALDI Umberto – Consigliere –

Dott. MIGLIUCCI Emilio – Consigliere –

Dott. SAN GIORGIO Maria Rosaria – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

N.M. – quale vedova ed erede di C.B.

rappresentata e difesa in virtù di procura speciale a margine del

ricorso dagli avv.ti Amatucci Gino ed Antonio Amatucci, presso i

quali è scadenza rilascio, elettivamente domiciliata in Battipaglia,

alla via Plava, n. 32;

– ricorrente –

contro

G.O. – rappresentato e difeso in virtù di procura

speciale a margine del controricorso dall’avv. Carrano Raffaele del

Foro di Salerno, unitamente al quale è elettivamente domiciliato in

Roma, alla via Ferrari, n. 35, presso l’avv. Marco Vincenti;

– controricorrente –

Gori S.r.l. – elettivamente domiciliata in Salerno, alla via M.

Testa, n. 8, presso l’avv. Maria Assunta Sudano;

– intimata –

nonchè

C.G., quale erede di C.B. –

residente in Bibbiano, alla via G. B. Venturi, n. 18;

– intimata –

e

C.N., quale erede di C.B. – residente

in (OMISSIS);

– intimata –

nonchè

C.A. – quale erede di C.B. – residente

in (OMISSIS);

– intimato –

avverso la sentenza della Corte d’Appello di Salerno n. 277 del 5

maggio 2004 – non notificata;

Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 13

gennaio 2010 dal Consigliere dott. Massimo Oddo;

udito per la ricorrente l’avv. Antonio Amatucci;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale dott.

MANNELLI Vincenzo, per l’accoglimento del primo motivo con

assorbimento degli altri.

 

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

G.O. e la Gori S.r.l., premesso di essere, il primo, proprietario e concessionario di un impianto di distribuzione di carburante e, il secondo, titolare del relativo contratto di fornitura del carburante con la società Kuwait Petrolium Italia S.p.A., con atto notificato il 16 ottobre 1997, facendo seguito alla declaratoria d’incompetenza per valore del Pretore di Eboli, convennero C.B., gestore dell’impianto, davanti al Tribunale di Salerno e domandarono, previa declaratoria che il contratto tra le parti era scaduto (OMISSIS) o pronuncia della sua risoluzione, essendo il convenuto era inadempiente agli obblighi assunti, la condanna del C. al rilascio dell’impianto ed al risarcimento dei danni. Il C. si costituì e, negata qualsiasi sua inadempienza, dedusse che il rapporto controverso era qualificabile come comodato a tempo indeterminato o, in subordine, come mandato di gestione e che lo stesso non era venuto a termine essendo stata rinnovata la concessione amministrativa dell’impianto per altri 18 anni a decorrere dal 13 novembre 1992.

Il Tribunale con sentenza del 13 marzo 2002 dichiarò il difetto di legittimazione della società Goti e rigettò le domande del G. nei confronti del C., qualificando il rapporto tra questi ultimi due come mandato e ritenendo che la durata di esso coincideva con quella della concessione ancora in corso.

La decisione, gravata dal G. e dalla società Gori, venne parzialmente riformata il 5 maggio 2004 dalla Corte di appello di Salerno, che dichiarò inammissibile l’impugnazione della società, e, nella contumacia del C., accolse la domanda del G. di condanna del convenuto al rilascio dell’impianto, “composto di quattro distributori, vano box e autolavaggio”.

Premessa la natura atipica del contratto di affidamento della gestione di un impianto di distribuzione di carburante in concessione, nel quale al rapporto di comodato si affianca quello di somministrazione esclusiva dei prodotti petroliferi, osservarono i giudici di secondo grado, per quello che rileva, che il D.L. 26 ottobre 1970, n. 745, art. 16, e D.P.R. 27 ottobre 1971, n. 1269, art. 19, avevano introdotto una durata minima novennale del contratto di gestione e che, essendo il contratto a tempo indeterminato e decorso il termine novennale ed avendo il l’attore dato rituale comunicazione il 4 luglio 1996 della sua volontà di riottenere la disponibilità dell’impianto, sussisteva il diritto del G. ad ottenere l’immediato rilascio degli immobili.

N.M., quale vedova ed erede del C., è ricorsa con cinque motivi per la cassazione della sentenza, l’intimato G. ha resistito con controricorso e gli intimati società Gori e C.G., N. ed A., evocati quali ulteriori eredi del C., non hanno svolto attività nel giudizio.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo, il ricorrente denuncia la nullità del procedimento di secondo grado, nel quale non si era costituito, e della sentenza impugnata, in relazione all’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 4, per violazione dell’art. 163 c.p.c., n. 7, artt. 164 e 342 c.p.c., essendo la sua citazione nel giudizio di appello nulla per la mancanza nella copia del relativo atto a lui notificato della data dell’udienza di comparizione.

Con il secondo motivo, in relazione all’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 4, per violazione degli artt. 183 e 345 c.p.c., avendo accolto la domanda di rilascio dell’impianto per cessazione del comodato, benchè nell’atto di citazione l’attore avesse posto a fondamento della sua pretesa l’avvenuta scadenza della concessione amministrativa. Con il terzo motivo, in relazione all’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5, per violazione dell’art. 11 preleggi, del R.D. 27 luglio 1934, n. 1303, art. 25, avendo ritenuto applicabili le disposizioni del D.L. n. 745 del 1970 e del D.P.R. n. 1269 del 1971, nonostante che, essendo il contratto di gestione ad essi anteriore, trovasse applicazione il R.D. 27 luglio 1934, n. 1303, art. 25, che non prevedeva per esso alcuna scadenza. Con il quarto motivo, in relazione all’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5, per violazione degli artt. 1809 e 1810, c.c. avendo ravvisato nel contratto un comodato precario, benchè la durata del rapporto fosse collegata a quella di diciotto anni della concessione amministrativa e la stessa fosse stata rinnovata nel 1992.

Con il quinto motivo, in relazione all’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5, per violazione degli artt. 1809, 1810, 1703, 2030 e segg. e 1362, c.c., ed erroneità e contraddittorietà della motivazione, avendo riconosciuto al contratto di gestione la natura mista di comodato e somministrazione, nonostante che l’affermazione del difetto di legittimazione attiva titolare del contratto di fornitura del carburante, escludesse la presenza anche di un rapporto di somministrazione ed inducesse a qualificare il contratto come mandato.

Il primo motivo è fondato.

Dall’esame della copia della citazione nel giudizio di appello consegnata al notificando il 5 luglio 2002, consentito in sede di legittimità dalla natura processuale del vizio denunciato, emerge che nell’ultima facciata dell’atto non sono trascritti i primi due righi, nei quali nell’originale era indicato il giorno dell’udienza di comparizione, e, mentre appare evidente dalla esistenza su di essa di una doppia sottoscrizione del difensore dell’appellante che per la notifica era stata utilizzata una riproduzione fotostatica dell’originale, nessun elemento consente di affermare che l’assenza dei due righi sia attribuibile ad un’alterazione dell’atto, come asserito dal controricorrente, anzichè ad un errore del notificante nella formazione della copia dell’originale consegnata al destinatario.

Orbene, questa Corte ha ripetutamente affermato che, in caso di discordanza fra la copia e l’originale dell’atto di citazione, la prima prevale sul secondo senza necessità di impugnare di falso la relata di notifica apposta su quest’ultimo, gravando, per un verso, sull’attore l’onere di verificare l’effettiva conformità all’originale della copia dell’atto che, per suo conto, viene consegnata per la notifica e dovendosi, per altro verso, garantire l’affidamento del destinatario sul contenuto dell’atto che gli è stato notificato (cfr.: da ultimo: Cass. civ., sez. 2, sent. 11 febbraio 2008, n. 3205; cass. civ., sez. 1, sent. 6 ottobre 2006, n. 21555).

In difetto di prova dell’alterazione della copia da parte del notificato, il cui onere grava sul notificante, ad essa deve, quindi, essere fatto fare riferimento per valutare la sussistenza degli elementi essenziali alla vocatio in ius, e, in particolare, l’indicazione in esso della data di comparizione, la cui mancanza comporta la nullità della citazione ai sensi degli artt. 163 e 164 c.p.c..

E’ irrilevante, inoltre, che, dopo la notifica dell’atto di appello, sia stata notificato all’appellato un ricorso per sequestro giudiziario nel cui procedimento l’appellato si era costituito, essendo questo del tutto autonomo e distinto dal giudizio di merito, e che nel provvedimento adottato sulla istanza cautelare fosse specificato che il giudizio sul gravame era già in corso e doveva essere trattato nell’udienza del 31 ottobre 2002, giacchè, a norma dell’art. 164 c.p.c., i vizi della vocatio in ius sono sanati solo dalla costituzione del convenuto o dalla rinnovazione di essa e nessun obbligo grava sul convenuto di eliminare le incertezze o di colmare le lacune dell’atto che gli viene consegnato e potendo legittimamente egli fare riferimento solo al contenuto di esso per il concreto esercizio del suo diritto di difesa (cfr. da ultimo: cass. civ., sez. 2, sent. 11 febbraio 2008, n. 3205).

La nullità dell’atto di citazione in appello comporta quella di tutti gli atti ad esso successivi e la cassazione della sentenza invalidamente emessa all’esito del giudizio, con rinvio al giudice di secondo grado, atteso che l’art. 164 c.p.c., comma 2, nel testo in vigore, dispone che, se il convenuto non si costituisce in giudizio, il giudice deve disporne la rinnovazione e quest’ultima sana ex tunc sia i vizi che gli effetti sostanziali e processuali dell’atto.

Resta assorbito dall’accoglimento del primo motivo l’esame degli altri motivi di ricorso.

PQM

Accoglie il primo motivo di ricorso e dichiara assorbito l’esame degli altri.

Cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia, anche per le spese del giudizio di legittimità, ad altra sezione della Corte di appello di Salerno.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 13 gennaio 2010.

Depositato in Cancelleria il 1 marzo 2010

 

 

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