Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 4871 del 01/03/2010

Cassazione civile sez. II, 01/03/2010, (ud. 03/11/2009, dep. 01/03/2010), n.4871

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. ROVELLI Luigi Antonio – Presidente –

Dott. GOLDONI Umberto – Consigliere –

Dott. BURSESE Gaetano Antonio – Consigliere –

Dott. BUCCIANTE Ettore – Consigliere –

Dott. PARZIALE Ippolisto – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 27221-2004 proposto da:

R.O. (OMISSIS), nella qualità dell’omonima

ditta, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA CREMONA 43, presso lo

studio dell’avvocato PENNELLA NICOLA, rappresentato e difeso

dall’avvocato PREZIOSI CLAUDIO;

– ricorrente –

contro

F.F. (OMISSIS), elettivamente domiciliata in

ROMA, VIA FONTEIANA 65, presso lo studio dell’avvocato SABIA

DOMENICO, rappresentata e difesa dall’avvocato CASTELLUCCIO GIOVANNI;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 1736/2004 della CORTE D’APPELLO di NAPOLI,

depositata il 25/05/2004;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

03/11/2009 dal Consigliere Dott. IPPOLISTO PARZIALE;

udito l’Avvocato FREDA Valerio, con delega depositata in udienza

dell’Avvocato PREZIOSI Claudio, difensore del ricorrente che ha

chiesto l’accoglimento del ricorso;

udito l’Avvocato COLUCCI Angelo con delega depositata in udienza

dell’Avvocato CASTELLUCCIO Giovanni, difensore della resistente che

ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

MARINELLI Vincenzo che ha concluso per il rigetto del ricorso.

 

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

R.O. impugna la sentenza n. 1736 del 2004 della Corte d’appello di Napoli con la quale veniva respinto il suo appello con conferma della sentenza n. 228 del 2001 del Tribunale di Avellino, che a sua volta aveva accolto solo parzialmente la sua domanda nei confronti della convenuta F.F.. Il giudice di primo grado aveva condannato quest’ultima al pagamento di una differenza dell’importo dei lavori di un appalto espletato in suo favore per la costruzione di un immobile, ma aveva negato il diritto dell’appaltatore a vedersi rimborsare l’Iva calcolata 19% e non nella misura del 4% come richiesto dalla committente in relazione alla ritenuta sussistenza dei requisiti di legge per l’agevolazione.

Al riguardo precisava che era stata richiesta ed ottenuta una concessione edilizia (la n. (OMISSIS)) per la “costruzione di un fabbricato rurale” in (OMISSIS); che i lavori di costruzione gli furono commissionati ai prezzi convenuti nel contratto al netto dell’Iva che “sarà versata come per legge”;

che i lavori furono realizzati, su espressa richiesta della committente, in totale difformità rispetto alla originaria concessione, difformità accertate e contestate dall’ufficio tecnico comunale il (OMISSIS) cui seguì anche un sequestro preventivo della costruzione ad opera della autorità giudiziaria locale; che seguiva un contenzioso tra le parti anche quanto alla determinazione dell’IVA applicabile, all’esito del quale richiedeva le somme ritenute dovute con IVA al 19%. non avendo ritenuto applicabile l’agevolazione richiesta dalla committente, signora F., perchè la costruzione era stata realizzata in totale difformità rispetto alla concessione e difettavano i requisiti richiesti per ottenere il beneficio invocato (D.L. 1993 n. 554, art. 9, n. 3, lett. C ed E, convertito in L. n. 133 del 1994); che in tale situazione, trasmetteva alla signora F. una nota di addebito del 4 marzo 1997 con la richiesta del dovuto oltre Iva conteggiata al 19%; che, non seguendo il pagamento, adiva il Tribunale di Avellino, che, all’esito del giudizio nel quale veniva espletata anche una CTU, riconosceva una differenza sull’importo dei lavori ma riteneva applicabile l’Iva al 4%, posto che la signora F. aveva documentato “il proprio diritto a tale beneficio fiscale mediante la consegna e di copia della concessione edilizia, rilasciata per la costruzione di un fabbricato rurale, nonchè di certificato del sindaco di (OMISSIS) attestante che (…) la proprietaria ha diritto alla riduzione Iva come per legge”. Il Tribunale ulteriormente argomentava la sua decisione osservando che, pur accertate le difformità, per l’applicabilità della previsione di cui alla L. 1942 n. 1150, art. 14 ter sarebbe stato necessario “accertare la definitiva insanabilità urbanistica delle opere, giacchè il sopravvenire di una eventuale concessione in sanatoria farebbe venir meno ex tunc il presupposto della maggiore imposizione fiscale”, mentre nel caso in questione l’immobile realizzato “non risulta ancora ultimato e, quindi, in teoria nulla esclude che la stessa proprie tana possa provvedere alla eliminazione delle opere eseguite in difformità rispetto alla concessione”.

Proposto appello dal signor R. limitatamente all’aliquota IVA applicabile, la Corte territoriale lo rigettava, confermando integralmente la decisione impugnata. Al riguardo la Corte partenopea riteneva condivisibili le argomentazioni motivazionali della sentenza impugnata, osservando che “la responsabilità di valutare l’assoggettabilità ad IVA di un’operazione e l’aliquota di imposta applicabile spetta esclusivamente a chi presta il servigio imponibile, senza che il committente possa interferire nel rapporto di natura tributaria intercorrente tra l’appaltatore e l’amministrazione finanziaria” ed aggiungendo che “colui sul quale ricade l’onere economico dell’imposta sul valore aggiunto ha senz’altro il diritto di richiedere all’appaltatore l’applicazione di un’aliquota agevolata, diritto a cui è correlato il suo onere di provare i fatti a sostegno di tale domanda”.

Riteneva poi la Corte territoriale che la signora F. aveva documentato il proprio diritto al predetto beneficio tramite la presentazione della concessione edilizia e della certificazione del sindaco del Comune di (OMISSIS) in relazione alla natura di fabbricato rurale della costruzione con l’intera superficie adibita ad abitazione e senza la presenza di uffici o negozi. Restava quindi applicabile la normativa fiscale agevolata invocata, “non spettando all’appaltatore operare valutazioni ulteriori di natura diversa quali appunto quelle relative alla difformità eventuale della costruzione rispetto alla concessione edilizia e al tipo di difformità stessa.

Siffatte valutazioni, invece, competono all’amministrazione finanziaria, sicchè, nel caso di successivo accertamento da parte dell’ufficio iva della non spettanza della riduzione fiscale e, quindi, della debenza di una maggiore imposta, al R. è dato di far ricadere interamente l’onere economico delle sanzioni, irrogata in solido al prestatore del servizio e al committente, unicamente su quest’ultimo”. La Corte territoriale inoltre osservava che, ai fini dell’applicabilità della norma contenuta nella L. 1942 n. 1150, art. 41 ter “è necessario accertare la definitiva insanabilità urbanistica delle opere, atteso che il sopravvenire di una eventuale concessione in sanatoria farebbe venir meno ex tunc il presupposto della maggiore imposizione fiscale”. Al riguardo osservava che il Tribunale correttamente aveva argomentato in relazione a quest’ultimo passaggio osservando che non sussisteva alcun provvedimento del Comune di (OMISSIS) che decretasse la definitiva insanabilità urbanistica.

Il ricorrente impugna tale decisione con due motivi. Resiste con controricorso la parte intimata. Parte ricorrente ha depositato memoria.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. – Motivi del ricorso.

Col primo motivo si lamenta la violazione del D.P.R. n. 633 del 1972, artt. 1 e 3, art. 6, comma 3, art. 16 in relazione al n. 21 bis della tabella A, parte seconda, allegata al D.P.R. n. 633 del 1982, del D.P.R. n. 633 del 1972, artt. 17 e 18 nonchè del D.L. 30 dicembre 1993, n. 557, art. 9, comma 3, lett. C ed E convertito in L. 1994 n. 133 e del D.M. 2 agosto 1969, artt. 5 e 6 nonchè omessa insufficiente e/o contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia.

Aveva errato la Corte territoriale nel ritenere che, dovendosi comunque far riferimento, per la corretta valutazione circa l’assoggettabilità ad IVA dell’operazione e della determinazione della relativa aliquota, solo al soggetto passivo dell’imposta, questi non dovesse tener conto solo ed esclusivamente della prestazione in concreto realizzata. In ogni caso la committente avrebbe dovuto provare, e non lo aveva fatto, la sussistenza dei presupposti per conseguire il diritto all’agevolazione, posto che risultava accertato dallo stesso giudice di merito la realizzazione di un immobile che risultava privo dei requisiti richiesti dalla normativa richiamata per ottenere i benefici invocati. Il difetto di motivazione invocato era rinvenibile nella insanabile contraddizione nelle affermazioni fatte dal giudice territoriale che da un lato aveva riconosciuto in capo al prestatore del servizio la responsabilità di valutare l’assoggettabilità ad IVA e la relativa aliquota applicabile e dall’altro aveva negato che lo stesso prestatore del servizio, a fronte della richiesta di agevolazione avanzata dal committente in relazione alle opere oggetto di concessione, potesse operare ulteriori valutazioni di natura diversa rispetto alla documentazione prodotta. In ogni caso il giudice del merito non aveva considerato la totale difformità delle opere effettivamente realizzate rispetto a quelle oggetto di autorizzazione amministrativa.

Col secondo motivo di ricorso si lamenta la violazione del D.P.R. n. 633 del 1972, artt. 1 e 3, art. 6, comma 3, art. 16 in relazione al n. 21 bis della tabella A, parte seconda, allegata al D.P.R. n. 633 del 1982, nonchè del D.L. 30 dicembre 1993, n. 557, art. 9, comma 3, lett. C ed E convertito in L. n. 133 del 1994, e della L. n. 1150 del 1942, art. 41 ter, nonchè omessa, insufficiente e/o contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia. La Corte aveva escluso l’applicabilità al caso di specie della previsione di cui alla L. n. 1150 del 1941, art. 41 ter poichè per l’immobile in questione non sussisteva alcun provvedimento del Comune di (OMISSIS) che decretasse la definitiva insanabilità urbanistica. Osserva il ricorrente che il sopravvenire del provvedimento autorizzatorio determinava il venir meno ex tunc del presupposto della maggiore imposizione. Conseguentemente in assenza di esso doveva ritenersi sussistente il presupposto legittimante l’applicazione dell’imposta in via ordinaria.

Infatti, una volta accertato che l’immobile in questione era abusivo non poteva che essere applicato l’articolo 41 ter con conseguente corretta individuazione dell’aliquota Iva in quella ordinaria, salvo poi ovviamente il diritto del committente a conseguire dall’appaltatore il rimborso dell’imposta in eccedenza pagata una volta conseguita la sanatoria con efficacia ex tunc. Sussisteva anche contraddittoria motivazione posto che la totale difformità delle opere rendeva applicabile l’art. 41 ter salvo la successiva richiesta di beneficio una volta ottenuta la sanatoria.

2. – Occorre in primo luogo rilevare l’inammissibilità della produzione (recante data 29 ottobre 2001) effettuata in questa sede dalla controricorrente relativa alla richiesta di condono presentata al Comune di (OMISSIS), trattandosi di documento che, in relazione alla sua data, poteva essere semmai prodotto in grado d’appello (introdotto con atto notificato il 2 aprile 2002), non attinendo il documento in questione a profili di nullità della sentenza impugnata o di ammissibilità del ricorso o del controricorso (art. 372 c.p.c.), che soltanto consentono la produzione di nuovi documenti in questa sede.

3. Il ricorso è fondato e va accolto nei limiti di seguito indicati, potendosi trattare congiuntamente i due motivi, perchè strettamente connessi.

Il ricorrente lamenta che nella controversia intercorsa tra le parti di un appalto, nel quale sia stata realizzata una costruzione in difformità rispetto alla concessione edilizia, l’appaltatore, unico soggetto del rapporto pubblico impositivo, debba determinare l’aliquota Iva dovuta non già con riferimento alla costruzione effettivamente realizzata, ma soltanto con riguardo alla concessione rilasciata e alla conseguente documentazione che comporta l’attribuzione di una aliquota Iva in misura agevolata.

Nel caso in questione è accaduto che sia il giudice di primo grado che quello d’appello, pur a fronte della disposta CTU, hanno escluso che potessero aver rilievo le vicende successive all’ottenimento della concessione, vicende che avrebbero invece dimostrato la concreta realizzazione dell’opera in difformità rispetto a tale concessione (tanto da dar luogo ad un processo penale, conclusosi poi, a quanto afferma la resistente, per essere intervenuta la prescrizione).

Il giudice d’appello, pur avendo correttamente affermato che sull’appaltatore, in via esclusiva, grava “la responsabilità di valutare l’assoggettabilità ad IVA di un’operazione e l’aliquota d’imposta applicabile” (vedi sesta facciata della sentenza, numerata per fogli) ritiene, poi, che lo stesso non possa tener conto delle vicende successive al rilascio della concessione edilizia, “non spettando all’appaltatore operare valutazioni ulteriori di natura diversa quali appunto quelle relative alla difformità eventuale della costruzione rispetto alla concessione edilizia e al tipo di difformità stessa. Siffatte valutazioni, invece, competono all’amministrazione finanziaria, sicchè, nel caso di successivo accertamento da parte dell’ufficio Iva della non spettanza della riduzione fiscale e, quindi, della debenza di una maggiore imposta, al R. è dato di far ricadere interamente l’onere economico delle sanzioni, irrogata in solido al prestatore del servizio e al committente, unicamente su quest’ultimo”.

La corte territoriale ha concluso il suo ragionamento affermando che tale ricostruzione appariva coerente col sistema, posto che “il sopravvenire di un eventuale concessione in sanatoria farebbe venir meno ex tunc il presupposto della maggiore imposizione fiscale”.

Al riguardo, occorre però osservare che i giudici del merito, una volta investiti della controversia insorta tra privati e relativa all’aliquota Iva in concreto applicabile, avrebbero dovuto specificamente entrare nel merito del rapporto privatistico, valutando in concreto quale fosse la situazione esistente al momento la fatturazione, senza limitarsi all’esame dei soli presupposti iniziali, che avrebbero consentito, se rispettati, di applicare le agevolazioni tributarie previste. Queste ultime, infatti, devono essere concretamente esistenti nel momento in cui sorge l’obbligazione tributaria per l’unico soggetto che vi è tenuto nei confronti della amministrazione finanziaria. Diversamente opinando, si finirebbe, da un lato, per escludere del tutto la responsabilità del soggetto tenuto alla fatturazione quanto alla verifica necessaria dei presupposti dell’esistenza dei requisiti richiesti dalla legge per l’agevolazione fiscale e, dall’altro, si scaricherebbe su quest’ultimo l’onere di subire le conseguenze di un accertamento da parte della amministrazione finanziaria, di per sè significativo, non essendo sufficiente al riguardo la possibilità pure offerta dall’ordinamento “di far ricadere interamente … le sanzioni irrogate … sul committente” (vedi nona facciata della sentenza). Al riguardo basta osservare che, per ottenere il relativo diritto in caso di contestazione, sarebbe necessaria una ulteriore azione giudiziaria.

In definitiva, opinando come ha fatto la Corte territoriale, si finirebbe per addossare sull’appaltatore, quantomeno temporalmente, le conseguenze della realizzazione dell’opera difforme rispetto alla concessione edilizia, quando la difformità risulti tale da non consentire più la fruizione del beneficio fiscale. Occorre anche osservare, in ordine alla ripartizione dell’onere della prova, che nella controversia tra privati che riguardi la misura dell’Iva applicabile, deve ritenersi che il soggetto onerato della prova dell’esistenza dei requisiti richiesti per fruire della agevolazione, sia il solo committente, il quale è l’unico a trame un beneficio economico, posto che l’appaltatore, invece, attesa la natura stessa del tributo, non ne ricava in astratto alcun beneficio.

Sicchè, in definitiva, la Corte territoriale avrebbe dovuto valutare in concreto se, in relazione alla situazione di fatto esistente al momento della fatturazione, vi fossero ancora le condizioni per applicare l’agevolazione Iva invocata dalla committente, restando escluso tale beneficio nel caso di assenza delle stesse, dovendosi ritenere che la verifica della persistenza delle condizioni necessarie al fine di poter applicare l’aliquota agevolata resti nell’unica e specifica responsabilità dell’appaltatore. Nè al riguardo, ed infine, assume rilievo la circostanza che le opere realizzate in difformità potessero godere del relativo condono, posto che, pacificamente, al momento in cui è stata effettuata tale fatturazione ((OMISSIS)) non risultava essere stata neanche avanzata la specifica richiesta al riguardo.

Nè la pur corretta osservazione della Corte territoriale con riguardo agli effetti sananti ex tutte della relativa concessione in sanatoria, può essere presa a parametro della soluzione della controversia tra privati con riguardo all’applicazione dell’aliquota Iva al momento della fatturazione, posto che l’intervento successivo del condono costituirà semmai il presupposto necessario per dar luogo alla procedura di rimborso dell’imposta in più versata.

Deve, quindi, essere affermato il seguente principio di diritto:

“nella controversia tra le parti di un appalto in ordine all’aliquota Iva (agevolata o meno) applicabile ai lavori eseguiti per la costruzione di un edificio, deve aversi riguardo non solo alla iniziale concessione edificatoria (che tali benefici consente di ottenere), ma anche agli accertamenti successivamente effettuati dalla stessa autorità amministrativa o da quella giurisdizionale ed alla intervenuta (o meno) sanatoria edilizia”. La sentenza impugnata deve, quindi, essere cassata con rinvio ad altra sezione della corte d’appello di Napoli che, applicando il principio di diritto su esposto, valuterà in concreto se, al momento della fatturazione dei lavori di costruzione dell’edificio in questione, sussistessero o meno le condizioni per fruire dell’agevolazione Iva richiesta della signora F., avendo riguardo non solo agli atti amministrativi iniziali, ma anche agli accertamenti svolti dall’amministrazione interessata e dall’autorità giudiziaria rispetto ai lavori realizzati.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese, ad altra sezione della Corte di appello di Napoli.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio, il 3 novembre 2009.

Depositato in Cancelleria il 1 marzo 2010

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