Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 4834 del 23/02/2021

Cassazione civile sez. II, 23/02/2021, (ud. 09/12/2020, dep. 23/02/2021), n.4834

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. DI VIRGILIO Rosa Maria – Presidente –

Dott. CARRATO Aldo – Consigliere –

Dott. FORTUNATO Giuseppe – Consigliere –

Dott. CRISCUOLO Mauro – Consigliere –

Dott. OLIVA Stefano – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 17630-2018 proposto da:

SIELEVA SRL IN LIQUIDAZIONE E CONCORDATO PREVENTIVO, elettivamente

domiciliata in MARINO, CORSO VITTORIA COLONNA, 196, presso lo studio

dell’avvocato AUGUSTO MANNI, rappresentato e difeso dall’avvocato

MARIA CONCETTA CATERA;

– ricorrente –

contro

AZIENDA SANITARIA PROVINCIALE DI TRAPANI;

– intimata –

avverso la sentenza n. 740/2018 della CORTE D’APPELLO di PALERMO,

depositata il 06/04/2018;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

09/12/2020 dal Consigliere Dott. STEFANO OLIVA;

udito il P.G., nella persona del Sostituto DOTT. SGROI CARMELO, che

ha concluso per l’accoglimento, per quanto di ragione, del primo

motivo con assorbimento degli altri;

udito l’Avvocato GIUSEPPE SPADA, in sostituzione dell’avv. MARIA

CONCETTA CATERA, per parte ricorrente, che ha concluso per

l’accoglimento del ricorso.

Fatto

FATTI DI CAUSA

Con atto di citazione notificato il 23.6.2009 la Azienda Sanitaria Provinciale di Trapani proponeva opposizione avverso il decreto ingiuntivo n. 242/2009, emesso dal Tribunale di Trapani, con il quale le era stato ingiunto di pagare la somma di Euro 19.146,49 in favore di Sieleva S.p.A. in relazione a due fatture relative a lavori di manutenzione eseguiti su alcuni elevatori siti all’interno delle strutture facenti capo all’azienda sanitaria opponente. Quest’ultima deduceva, in particolare, che le fatture erano state emesse da Sieleva S.r.l., soggetto diverso dalla società ingiungente, della quale pertanto eccepiva la carenza di legittimazione attiva; nel merito, contestava la mancata esecuzione e regola d’arte degli interventi ed eccepiva il mancato rispetto della prescrizione di cui all’art. 16 del capitolato di appalto, secondo la quale l’appaltatore poteva emettere fattura soltanto a fronte di rapporti di intervento debitamente controfirmati dalla azienda sanitaria committente.

Si costituiva nel giudizio di opposizione Sieleva S.p.A. allegando che la società, originariamente costituita in forma di S.r.l., si era poi trasformata in S.p.A. Nel merito, resisteva all’opposizione invocando la conferma del decreto opposto.

Con sentenza n. 846/2011 il Tribunale di Trapani accoglieva l’opposizione dichiarando la carenza di legittimazione attiva della società opposta.

Interponeva appello Sieleva S.r.l. (già S.p.A.) e si costituiva in seconde cure la azienda sanitaria, resistendo all’impugnazione.

Con la sentenza oggi impugnata, n. 740/2018, la Corte di Appello di Palermo riformava la decisione di primo grado, ritenendo sussistente la legittimazione attiva della società Sieleva S.p.A., poi nuovamente trasformatasi in S.r.l. nel corso del giudizio, ma rigettando nel merito la pretesa creditoria da quest’ultima azionata con il decreto ingiuntivo opposto.

Propone ricorso per la cassazione di detta decisione Sieleva S.r.l., nel frattempo posta in liquidazione e concordato preventivo, affidandosi a tre motivi.

L’intimata non ha svolto attività difensiva nel presente giudizio di legittimità.

Il ricorso, originariamente chiamato all’adunanza del 24.9.2019 dinanzi la sesta sezione civile di questa Corte, è stato rinviato a nuovo ruolo con ordinanza interlocutoria n. 26097/2019, affinchè fosse trattato in udienza pubblica, previa l’acquisizione del fascicolo di ufficio, al fine di verificare se l’eccezione di mancato rispetto, da parte dell’appaltatrice, della previsione di cui all’art. 16 del capitolato di appalto, che era stata formulata dall’azienda sanitaria in prime cure, fosse stata riproposta in appello.

Il ricorrente, che aveva depositato memoria in prossimità dell’adunanza camerale svoltasi dinanzi la sesta sezione, ha depositato ulteriore memoria anche in prossimità dell’udienza pubblica.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo la società ricorrente lamenta la violazione degli artt. 115 e 116 c.p.c. e la nullità della sentenza impugnata ex art. 161 c.p.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, perchè la Corte di Appello avrebbe erroneamente accolto l’eccezione di violazione dell’art. 16 del capitolato d’appalto, che l’azienda sanitaria aveva proposto solo in prime cure, senza riproporla in appello.

All’esito dell’esame del fascicolo d’ufficio, la cui acquisizione era stata disposta con l’ordinanza interlocutoria n. 26097/2019, la censura è fondata. Risulta infatti che nella comparsa di costituzione e risposta depositata in atti del giudizio di seconde cure la A.S.P. di Trapani aveva concluso invocando, nell’ordine: 1) l’invalidità o la nullità della procura apposta a margine dell’atto di appello; 2) la declaratoria del difetto di interesse ad agire e/o di legittimazione all’impugnazione in capo alla società appellante; 3) il rigetto della richiesta preliminare di sospensione dell’efficacia esecutiva della decisione di prima istanza; 4) la declaratoria dell’inammissibilità dell’appello e delle richieste istruttorie in esso contenute; 5) il rigetto del gravame e la conferma della sentenza del Tribunale; 6) la condanna dell’appellante alle spese di entrambi i gradi di giudizio. Nessun riferimento, dunque, nè nelle conclusioni, nè nella parte espositiva dell’atto in esame, era stato fatto dall’azienda sanitaria all’eccezione di mancato rispetto dell’art. 16 del capitolato di appalto, che non era stata quindi riproposta in appello. Ha pertanto errato la Corte isolana, nella parte in cui ha posto a fondamento della propria decisione un’eccezione che la parte appellata non aveva riproposto in seconde cure, e che – dunque – doveva intendersi abbandonata. Sul punto, si deve invero ribadire che non è sufficiente, ai fini della riproposizione delle domande ed eccezioni formulate in primo grado, il generico rinvio alle difese svolte in prime cure, in applicazione del principio per cui “Nel processo ordinario di cognizione risultante dalla novella di cui alla L. n. 353 del 1990 e dalle successive modifiche, le parti del processo di impugnazione, nel rispetto dell’autoresponsabilità e dell’affidamento processuale, sono tenute, per sottrarsi alla presunzione di rinuncia (al di fuori delle ipotesi di domande e di eccezioni esaminate e rigettate, anche implicitamente, dal primo giudice, per le quali è necessario proporre appello incidentale ex art. 343 c.p.c.), a riproporre ai sensi dell’art. 346 c.p.c. le domande e le eccezioni non accolte in primo grado, in quanto rimaste assorbite, con il primo atto difensivo e comunque non oltre la prima udienza, trattandosi di fatti rientranti già nel thema probandum e nel thema decidendum del giudizio di primo grado” (Cass. Sez. U, Sentenza n. 7940 del 21/03/2019, Rv. 653280).

L’accoglimento della prima censura implica l’assorbimento delle altre, la cassazione della sentenza impugnata in relazione al motivo accolto ed il rinvio della causa, anche per le spese del presente giudizio di legittimità, alla Corte di Appello di Palermo, in differente composizione.

P.Q.M.

la Corte accoglie il primo motivo e dichiara assorbiti gli altri. Cassa la sentenza impugnata in relazione alla censura accolta e rinvia la causa, anche per le spese del presente giudizio di legittimità, alla Corte di Appello di Palermo, in differente composizione.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della sezione seconda civile, il 9 dicembre 2020.

Depositato in Cancelleria il 23 febbraio 2021