Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 4822 del 26/02/2013

Civile Ord. Sez. 6 Num. 4822 Anno 2013
Presidente: SALME’ GIUSEPPE
Relatore: ACIERNO MARIA

ORDINANZA

sul ricorso 699-2012 proposto da:
LOUM MALOUM MOMLM83R10Z343A) elettivamente domiciliato
in ROMA, VIA RICCARDO GRAZIOLI LANTE 78, presso lo
studio dell’avvocato MARGHERITA SALERNO, rappresentato e
difeso dall’avvocato TIZIANA MELONI, giusta procura
speciale in calce al ricorso;
– ricorrente contro

PREFETTURA DI CAGLIARI – UFFICIO TERRITORIALE DEL
GOVERNO DI CAGLIARI;
– intimata –

avverso l’ordinanza R.G. 3956/2011 del GIUDICE DI PACE
di CAGLIARI del 19.11.2011, depositata il 22/11/2011;

Data pubblicazione: 26/02/2013

udita la relazione della causa svolta nella camera di
consiglio del 14/12/2012 dal Consigliere Relatore Dott.
MARIA ACIERNO.
E’ presente il Procuratore Generale in persona del Dott.

ROSARIO GIOVANNI RUSSO.

r.g. 699.2012-Oh Ati -2.2•212.
Rilevato che è stata depositata la seguente relazione ai sensi
dell’art.380 bis cod. proc. civ. nel procedimento n. 699 del
2012,

Cagliari del 2 novembre 2011, veniva respinta l’opposizione
all’espulsione amministrativa del giorno 8/8/2011, proposta
dal cittadino senegalese Luom Maluom;
Considerato che, a sostegno del provvedimento emesso, il
giudice di pace aveva affermato :
–

che il cittadino straniero era entrato nel territorio

nazionale il 6/3/2009 con visto d’ingresso regolare ed aveva
tempestivamente richiesto permesso di soggiorno;
– che in sede di esame di tale istanza, veniva accertato che
il medesimo era stato espulso dal territorio italiano in data
5/3/2005, essendovi entrato con false generalità;
-che,

pur essendo il cittadino straniero titolare di

autorizzazione al lavoro (nonché fornito di visto rilasciato
dal Consolato italiano a Dakar, ma con generalità diverse da
quelle con le quali è stato espulso nel 2005), esso risulta
essere rientrato

in

Italia

senza l’autorizzazione del

Ministero dell’Interno, prevista dall’art. 13, comma 13 del
d.lgs n. 286 del 1998, la quale si pone come condizione
essenziale per il rientro nello Stato dopo un provvedimento di
espulsione;

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“Rilevato che con provvedimento del giudice di pace di

- che la mancata notifica del decreto di rigetto dell’istanza
di permesso di soggiorno non ha determinato alcuna lesione nel
diritto di difesa del cittadino straniero in quanto tale
provvedimento è stato notificato unitamente al provvedimento

discordanza tra la residenza indicata in ricorso e il
domicilio dichiarato ai fini della misura alternativa al
trattenimento;
Considerato che avverso tale provvedimento è stato proposto
ricorso per cassazione affidato ai seguenti motivi :
l)

nel primo motivo viene censurata la violazione degli art.

6,7, 8 della Direttiva Comunitaria 2008/115/CE sotto il
profilo della violazione di legge e della carenza di
motivazione, per avere il giudice di pace omesso di
considerare, al fine di verificare la legittimità del
provvedimento espulsivo, l’esistenza dei requisiti per
disporre come modalità di rimpatrio la partenza volontaria e
di non averne fornito alcuna giustificazione nella motivazione
del proprio provvedimento, nonostante l’espressa formulazione
della censura in oggetto da parte della ricorrente fin dal
primo grado di giudizio;
2)

nel secondo motivo viene denunciata la violazione degli

artt. 13, comma 4,5, e 5.1 del d.l.n. 286 del 1998 così come
modificato dalla legge 129 del 2011,

ratione temporis

applicabile, nonché la carenza di motivazione sul punto

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di espulsione, regolarmente impugnato, risultando peraltro una

consistente nell’omesso esame dell’esistenza in concreto del
rischio di fuga, rilevante al fine di giustificare la deroga
all’osservanza della disciplina normativa di derivazione
comunitaria in ordine al provvedimento espulsivo adottato. Su

motivo, la pronuncia impugnata è priva di motivazione, pur
trattandosi di un fatto controverso decisivo per il giudizio.
3)

Nel terzo e nel quarto motivo vengono denunciate la

violazione dell’art. 10 bis, coordinato con l’art. 21 octies
della l. n. 241 del 1990 per non essere il provvedimento di
diniego del permesso di soggiorno, stato preceduto dal cd.
preavviso di rigetto, non potendo a tal fine valere la
giustificazione fornita nel provvedimento impugnato ovvero la
presentazione da parte dei legali del cittadino straniero di
un’istanza di accesso agli atti e la violazione degli art. 24,
97 e 111 della Costituzione in quanto le norme relative al
procedimento amministrativo sono finalizzate ad attuare il
principio

costituzionale

di

difesa e

di

diritto

al

contraddittorio, radicalmente lesi dalla violazione delle
regole di partecipazione al procedimento amministrativo.
Ritenuta

di

l’esigenza

affrontare

in

ordine

logico,

preliminarmente il terzo ed il quarto motivo per rilevarne
l’inammissibilità,

in

quanto

esclusivamente

diretti

a

censurare il procedimento che ha determinato il rigetto
dell’istanza del permesso di soggiorno per lavoro, ovvero un

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tale aspetto, connesso a quello formante oggetto del primo

provvedimento non sindacabile dal giudice ordinario ma rimesso
alla giurisdizione del giudice amministrativo ai sensi
dell’art.6, comma 10 del d.lgs n.286 del 1998;
Ritenuto, invece, che merita accoglimento il primo motivo di

censura, tempestivamente formulata nell’opposizione
all’espulsione, relativa alla mancata adozione da parte del
Prefetto della misura del rimpatrio volontario, come modalità
di rientro, nonostante la condizione del cittadino straniero,
munito di visto d’ingresso a seguito di nulla osta al lavoro
subordinato e dotato oltre che di una stabile occupazione
(contratto di apprendistato, successivamente convertito in
data 30/8/2010 in contratto a tempo indeterminato) anche di un
domicilio stabile;
Ritenuto che il provvedimento espulsivo in oggetto, in quanto
emesso il giorno 8 agosto 2011, ricade nell’ambito di
applicazione della 1. n. 129 del 2011, entrata in vigore il 6
agosto del 2011;
ritenuto che alla luce dell’art. 13, comma 5, 5.1.,5.2 della
legge predetta, lo straniero deve essere informato della
possibilità della partenza volontaria e il prefetto deve
valutare se, in assenza del rischio di fuga o delle altre
condizioni ostative previste dalla legge, possa darsi luogo
alla modalità di attuazione, di carattere generale dell’
espulsione, costituita dalla partenza volontaria;

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ricorso, non risultando esaminata dal giudice di pace, la

ritenuto che nel provvedimento impugnato risulta del tutto
omesso l’esame di tali requisiti nonostante la chiara
formulazione del motivo;
Ritenuto, infine, che deve dichiararsi l’inammissibilità del

di fuga non viene specificamente ricondotto alla modalità di
attuazione dell’espulsione ma ad una condizione di legittimità
del medesimo;
Ritenuto, infine, che ove si condividano i rilievi soprasvolti
deve essere dichiarata l’inammissibilità del secondo, terzo e
quarto motivo di ricorso, mentre il primo deve essere accolto
e il provvedimento impugnato cassato con rinvio al giudice di
pace di Cagliari in persona diversa”;
Ritenuto che il Collegio ha integralmente condiviso la
presente relazione;
P.Q.M.
Accoglie il ricorso. Cassa il provvedimento impugnato rinvia
anche per le spese al giudice di pace di Cagliari in diversa
persona.
Così deciso in Roma il 14 dicembre 2012

DEPOSITA-1C IN CANCELLERIA

secondo motivo di ricorso in quanto l’omesso esame del rischio