Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 4768 del 14/02/2022

Cassazione civile sez. lav., 14/02/2022, (ud. 25/11/2021, dep. 14/02/2022), n.4768

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MANNA Antonio – Presidente –

Dott. NEGRI DELLA TORRE Paolo – Consigliere –

Dott. TRICOMI Irene – Consigliere –

Dott. SPENA Francesca – rel. Consigliere –

Dott. DE MARINIS Nicola – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 11784-2016 proposto da:

D.D.C., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA

S.TOMMASO D’AQUINO N. 80, presso lo studio dell’avvocato SEVERINO

GRASSI, rappresentato e difeso dall’avvocato OSVALDO GALIZIA;

– ricorrente –

contro

COMUNE DI MONTESILVANO, in persona del Sindaco pro tempore,

elettivamente domiciliato in ROMA, VIA L.G. FARAVELLI N. 22, presso

lo studio dell’avvocato ARTURO MARESCA, che lo rappresenta e difende

unitamente all’avvocato VALERIO SPEZIALE;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 996/2015 della CORTE D’APPELLO di L’AQUILA,

depositata il 05/11/2015 R.G.N. 45/2015;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

25/11/2021 dal Consigliere Dott.ssa SPENA FRANCESCA.

 

Fatto

RILEVATO

CHE:

1. Con sentenza del 5 novembre 2015 la Corte d’Appello di L’aquila, in riforma della sentenza del Tribunale del Tribunale di Pescara, rigettava la domanda proposta da D.D.C., dirigente del COMUNE di MONTESILVANO (in prosieguo: il COMUNE), diretta alla assegnazione delle mansioni di direzione del settore “Lavori Pubblici” ovvero del settore “Urbanistica ed Edilizia” in luogo di quelle di direzione del Settore “Protezione Civile” ed al risarcimento del danno da dequalificazione e demansionamento.

2. La Corte territoriale accoglieva i primi due motivi dell’appello del Comune, con i quali veniva dedotta la inapplicabilità dell’art. 2103 c.c.

3. Premetteva che non trovava applicazione in causa il principio di diritto enunciato nella sentenza di Cass. n. 11261/2013, relativa ad un precedente giudizio celebrato tra le stesse parti; nella citata sentenza era stata affermata la applicabilità al conferimento dell’incarico dirigenziale dell’art. 2103 c.c. sul presupposto che il Comune non avesse ancora adeguato il proprio ordinamento, come disposto dal D.Lgs. n. 29 del 1993, art. 27 bis, ai principi del medesimo D.Lgs. n. 29 del 1993, art. 3 e del capo II. Nella fattispecie di causa, invece, all’epoca di introduzione del giudizio ed all’epoca di adozione della delibera di assegnazione del dirigente al settore “Protezione civile” (Delib. 2 ottobre 2007, n. 32) il Comune aveva adeguato il proprio ordinamento a tali principi (trasfusi nel D. L.gs. n. 165/2001).

3. Doveva pertanto applicarsi il principio, pacifico nella giurisprudenza di legittimità, secondo cui al passaggio di incarichi dirigenziali non trova applicazione l’art. 2103 c.c..

4. La denunciata dequalificazione era prospettata unicamente in chiave di comparazione tra le mansioni di direzione del settore “Lavori Pubblici” e quelle di direzione del settore “Protezione civile”.

5. Ha proposto ricorso per la cassazione della sentenza D.D.C., articolato in due motivi di censura, cui il Comune ha resistito con controricorso.

6. Entrambe le parti hanno depositato memoria.

Diritto

CONSIDERATO

CHE:

1. Con il primo motivo la parte ricorrente ha denunciato – ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 4 – la nullità della sentenza per violazione dell’art. 111 Cost..

2. Ha esposto:

– che il Presidente della Corte d’appello di L’Aquila aveva autorizzato, in data 24 aprile 2015, la astensione, ex art. 51 c.p.c., del giudice Dott. M.C., in ragione di un incarico professionale conferito dal magistrato, a titolo personale, all’avv. Valerio Speziale, difensore del Comune;

– che successivamente, in data 10 settembre 2015, il Dott. M. aveva comunicato il venir meno di qualunque motivo di astensione nei giudizi patrocinati dall’avvocato Speziale, essendo esaurito ogni incarico professionale conferitogli;

– che il magistrato alla udienza dell’8 ottobre 2015 aveva fatto parte del collegio giudicante.

3. Su tali premesse si lamenta che il Presidente della Corte d’Appello ed il Presidente della sezione lavoro si siano limitati alla presa d’atto della dichiarazione del magistrato che rappresentava il venir meno delle ragioni di astensione, sottraendosi al compito di valutare la possibile violazione della imparzialità e terzietà dell’esercizio della giurisdizione; si evidenzia che mentre la dichiarazione di astensione era stata espressamente autorizzata, sulla seconda dichiarazione il Presidente della Corte d’Appello non aveva reso alcun provvedimento, limitandosi a disporne la comunicazione al Presidente di Sezione.

4. Si invoca la applicazione del principio secondo cui il giudice che, per qualsiasi motivo, si sia astenuto non può di sua iniziativa tornare a far parte del collegio giudicante, avendo perduto la capacità di giudicare in quella controversia, con la conseguenza che la sua ulteriore partecipazione alla decisione si configura come vizio di costituzione del giudice.

5. Il motivo è fondato.

6. Secondo la giurisprudenza di questa Corte (Cassazione civile, 23/04/2008 n. 10545; 12/02/2000, n. 1566; 29/12/1999 n. 14676) il giudice che abbia chiesto ed ottenuto dal capo dell’ufficio l’autorizzazione ad astenersi difetta di legittimazione a comporre il collegio giudicante, ex art. 51 c.p.c. in relazione all’art. 158 c.p.c., senza che possa farsi carico alla parte interessata di ricusarlo, con la conseguenza che la decisione, ove sia stata resa da un collegio cui partecipi il predetto giudice, è affetta da nullità.

7. Dalla lettura coordinata dell’art. 51 c.p.c. e art. 78 disp. att. c.p.c. risulta che mentre nelle ipotesi di astensione obbligatoria la “dichiarazione” del giudice è immediatamente produttiva dell’effetto di impedirgli il compimento di ogni ulteriore attività processuale (sicché la comunicazione al capo dell’ufficio è diretta unicamente a consentirne la sostituzione), nell’ipotesi di astensione facoltativa è l’autorizzazione del capo dell’ufficio ad assumere carattere costitutivo di tale effetto, all’esito della “istanza” di astensione del giudice.

8. Tale autorizzazione configura un provvedimento discrezionale di natura amministrativa, seppure comunque espressione della funzione giudiziaria (in quanto strumentale al suo esercizio nel processo in cui avviene la astensione); viene in rilievo la categoria degli atti amministrativi emanati da organi non appartenenti strutturalmente alla pubblica amministrazione. Si tratta di atti emanati all’esito di un procedimento sostanzialmente amministrativo ma comunque riferibili ad un organo soggettivamente non amministrativo.

9. La Corte costituzionale (ordinanza 26 ottobre 2012, n. 240) nel dichiarare inammissibile la questione di costituzionalità dell’art. 51 c.p.c. – nella parte in cui non prevede la possibilità del giudice la cui dichiarazione o istanza di astensione non sia stata accolta dal capo dell’ufficio giudiziario, di ricorrere ad organo sovraordinato – ha definito la fattispecie regolata dall’art. 51 c.p.c. come “meccanismo amministrativo di carattere meramente ordinatorio”.

10. Anche la revoca dell’astensione facoltativa, come contrarius actus, non è rimessa ad una mera “dichiarazione” del magistrato interessato, ma richiede un atto discrezionale del capo dell’ufficio, preposto a valutare la cessazione di quelle gravi ragioni di convenienza che erano a fondamento della autorizzazione del magistrato ad astenersi. E’ tale atto a produrre l’effetto di restituire al magistrato la potestas iudicandi.

11. Dalla natura sostanzialmente amministrativa della attività del capo dell’ufficio e dall’effetto che essa produce sulla potestas iudicandi del magistrato nel giudizio cui si riferisce, deriva la necessità che la revoca della autorizzazione del magistrato ad astenersi sia adottata in forma scritta, su istanza del giudice interessato.

12. In tal senso depone, altresì, la rilevanza degli interessi sottesi a tale procedimento, diretto a garantire la imparzialità e la terzietà del giudice che, anche alla luce del novellato art. 111 Cost., costituiscono requisiti essenziali del giusto processo e dell’esercizio della giurisdizione.

13. Nella fattispecie di causa, l’astensione del giudice Dott. M.C. era stata autorizzata dal Presidente della Corte d’Appello di L’aquila in data 24 aprile 2015. All’esito della comunicazione del Dott. M. di cessazione delle ragioni della istanza di astensione, è mancata la valutazione del capo dell’ufficio, attraverso l’atto di revoca dell’autorizzazione ad astenersi. In assenza dell’atto formale, il magistrato non poteva far parte del collegio giudicante; la sua partecipazione alla discussione e decisione della causa ha dunque determinato un vizio di costituzione del giudice, che dà luogo alla denunciata nullità della sentenza.

14. La sentenza impugnata deve essere pertanto cassata, in accoglimento del primo motivo di ricorso, assorbito il secondo (con cui si deduce- ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 5 – l’omesso esame del denunciato svuotamento di mansioni), enunciando il seguente principio di diritto: “L’autorizzazione del giudice ad astenersi, resa dal capo dell’ufficio ai sensi dell’art. 51 c.p.c., comma 2, costituisce atto sostanzialmente amministrativo, soggetto a forma scritta; la revoca dell’autorizzazione, attraverso la quale il giudice riacquista la capacità di compiere gli ulteriori atti processuali, deve essere parimenti resa dal capo dell’ufficio in forma scritta, previa valutazione del venir meno delle gravi ragioni di convenienza che erano alla base dell’autorizzazione revocata. In mancanza di tale atto di revoca si determina un vizio di costituzione del giudice, che dà luogo a nullità della sentenza”.

15. La causa va rinviata alla Corte d’Appello di L’aquila, che provvederà anche sulle spese del presente grado.

P.Q.M.

La Corte accoglie il primo motivo di ricorso, assorbito il secondo. Cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese, alla Corte d’Appello di L’Aquila.

Così deciso in Roma, il 25 novembre 2021.

Depositato in Cancelleria il 14 febbraio 2022

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