Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 4760 del 28/02/2018


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Cassazione civile, sez. I, 28/02/2018, (ud. 14/09/2017, dep.28/02/2018),  n. 4760

Fatto

1. Con sentenza del 16 aprile 2010, il Tribunale di Isernia accolse l’opposizione proposta dalla Molisannio S.p.a. in liquidazione avverso un decreto ingiuntivo emesso il 30 giugno 2006 su ricorso di P.C., rigettando la domanda, da quest’ultima proposta, di restituzione dell’importo complessivo di Euro 212.984,23, accreditato su due libretti di deposito a risparmio emessi dalla Molisannio nell’esercizio non autorizzato dell’attività di raccolta del risparmio tra il pubblico.

2. L’impugnazione proposta dalla P. è stata rigettata dalla Corte di appello di Campobasso con sentenza dell’11 agosto 2015.

A fondamento della decisione, la Corte ha richiamato il principio enunciato dalla giurisprudenza di legittimità in tema di esercizio abusivo dell’attività d’intermediazione mobiliare, secondo cui la mancanza di un’espressa previsione di legge non consente di escludere la nullità dei contratti stipulati dall’intermediario, riconducibile all’illiceità penale dell’attività esercitata, la quale comporta l’invalidità assoluta del negozio, indipendentemente dalla circostanza che la condotta illecita sia imputabile ad una sola delle parti. Premesso che il contratto è nullo non solo in caso di contrarietà a norme imperative, ma anche negli altri casi previsti dalla legge, ha affermato che, per accertare la sussistenza ed il tipo dell’invalidità, in caso di difformità tra la fattispecie e lo schema normativo, occorre valutare la natura degl’interessi tutelati e la loro corrispondenza agl’interessi generali della collettività: alla stregua di tale criterio, ha escluso innanzitutto la configurabilità di una nullità relativa, posta a tutela di un contraente più debole, osservando comunque che nella specie entrambi gli stipulanti si erano posti in contrasto con l’interesse generale. Ribadito che il compimento di un atto in contrasto con un divieto legale genera ipotesi di nullità c.d. virtuale (che si differenziano da quelle previste dall’art. 1418 c.c., commi 2 e 3 proprio per la mancanza di un’espressa comminatoria di legge), purchè l’interesse sotteso al divieto sia pubblico e non privato, ha precisato che in linea generale l’illiceità della condotta per contrarietà a norme imperative si traduce nella nullità del contratto, proprio in ragione dell’interesse collettivo tutelato dalla norma, non potendosi distinguere tra attività illecita ed atto valido, e non assumendo alcun rilievo l’assoggettamento della condotta a sanzioni penali o amministrative. Ha rilevato che sulla base di tali criteri la giurisprudenza di legittimità aveva affermato la nullità del contratto di swap stipulato da un soggetto non autorizzato all’esercizio dell’attività d’intermediazione mobiliare, evidenziando il carattere generale degl’interessi sottesi alla relativa disciplina (consistenti nella tutela non solo dei risparmiatori uti singuli, ma anche del risparmio pubblico come elemento di valore dell’economia nazionale, della stabilità del sistema finanziario, dell’esigenza di preservare il mercato da inquinamenti derivanti dall’impiego di risorse provenienti da circuiti illegali e di rendere efficiente il mercato dei valori mobiliari), ed escludendo l’idoneità dell’impresa a svolgere l’attività in assenza della autorizzazione. Ritenuto che tali considerazioni potessero essere estese anche all’attività di raccolta del risparmio, rispetto alla quale sono ravvisabili le medesime esigenze di tutela dell’interesse generale, ha affermato l’invalidità dei contratti stipulati dal banchiere di fatto ai sensi degli artt. 1834-1860 c.c., reputando invece validi quelli riconducibili alla categoria dei contratti di diritto comune, e concludendo pertanto per l’invalidità dei contratti di deposito e di mutuo aventi, come nella specie, finalità di raccolta del risparmio.

3. Avverso la predetta sentenza la P. ha proposto ricorso per cassazione, articolato in cinque motivi, illustrati anche con memoria. La Molisannio ha resistito con controricorso.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo d’impugnazione, la ricorrente denuncia la violazione e la falsa applicazione dell’art. 47 Cost., dell’art. 1418 c.c., commi 1 e 3 e del D.Lgs. 1 settembre 1993, n. 385, artt. 10,11 e 131 sostenendo che, nel richiamare l’orientamento della giurisprudenza di legittimità in tema d’intermediazione mobiliare, la sentenza impugnata non ha considerato che lo stesso si riferisce ad una fattispecie diversa da quella in esame, e segnatamente al contratto di swap, la cui stipulazione, in quanto riservata dalla legge alle società d’intermediazione mobiliare, postula necessariamente l’iscrizione all’albo di una delle parti contraenti, in mancanza della quale il contratto è nullo. Premesso invece che i contratti stipulati dal banchiere di fatto, pur non essendo qualificabili come contratti bancari, restano validi come contratti di mutuo o deposito, purchè ne possiedano i requisiti di forma e di sostanza, osserva che, per poter affermare l’invalidità di quelli finalizzati alla raccolta del risparmio, occorrerebbe individuarne le caratteristiche intrinseche che li differenziano da quelli di diritto comune, dal momento che la predetta finalità, perseguibile a determinate condizioni anche da soggetti diversi dalle banche, risulta estranea al tipo negoziale, riguardando l’attività d’impresa.

2. Con il secondo motivo, la ricorrente deduce la violazione e la falsa applicazione dell’art. 41 Cost., dell’art. 1418, commi 1 e 3, e del D.Lgs. n. 385 del 1993, artt. 10,11 e 131 sostenendo che, nel ritenere nulli i singoli contratti stipulati dal banchiere di fatto, sul presupposto che la raccolta del risparmio sia riservata alle banche, la sentenza impugnata non ha considerato che il divieto previsto dalla legge si riferisce all’attività, non già ai singoli negozi di mutuo o deposito, i quali costituiscono atti di per sè neutri ai fini della qualificazione dell’attività. Premesso che i contratti bancari non presentano particolari differenze rispetto a quelli di diritto comune, potendo essere stipulati anche da un privato, ed essendo assoggettati ad un’apposita disciplina soltanto se posti in essere nell’esercizio di una particolare attività, osserva che la sanzione della nullità non si addice a quest’ultima, il cui svolgimento in mancanza di autorizzazione comporta esclusivamente l’applicazione delle sanzioni previste dalle leggi speciali e la sottoposizione dell’impresa a liquidazione coatta amministrativa.

3. Con il terzo motivo, la ricorrente lamenta la violazione e la falsa applicazione degli artt. 1325,1346,1418 e 1782 c.c. e del D.Lgs. n. 385 del 1993, artt. 10,11 e 131sostenendo che la contrarietà a norme imperative in tanto può costituire causa di nullità del contratto in quanto riguardi elementi intrinseci alla fattispecie negoziale, cioè attinenti alla struttura o al contenuto della stessa, e non può dunque essere riferita alla condotta del soggetto che pone in essere il contratto, a meno che, come accade per il contratto di swap, la sua stipulazione non sia riservata ad una particolare categoria di soggetti, quali le società d’intermediazione mobiliare. Tale riserva non è peraltro configurabile con riguardo ai singoli contratti di raccolta del risparmio, la cui finalità non incide d’altronde sull’oggetto del contratto, ma costituisce una circostanza esterna al regolamento negoziale, il cui perseguimento da parte di un soggetto non autorizzato (nella specie, una società finanziaria) non comporta pertanto l’invalidità del contratto.

4. Con il quarto motivo, la ricorrente denuncia la violazione e la falsa applicazione degli artt. 1325 e 1418 c.c. e del D.Lgs. n. 385 del 1993, artt. 10,11 e 131affermando che, anche a voler ravvisare nella specie una violazione di norme penali, dovrebbe ritenersi che la stessa in tanto possa determinare la nullità del contratto in quanto la sua stipulazione costituisca reato, non assumendo invece alcun rilievo l’illiceità del comportamento materiale delle parti e tantomeno quella della condotta di una sola di esse. Il deposito di denaro presso un soggetto esercente abusivamente l’attività bancaria non può dunque essere considerato nullo, non integrando un reato, ma è configurabile come un valido contratto di deposito irregolare, disciplinato dalle norme sul mutuo, anche per quanto riguarda gl’interessi.

5. Con il quinto motivo, la ricorrente denuncia la violazione e la falsa applicazione dell’art. 47 Cost., dell’art. 1418 c.c. e del D.Lgs. n. 385 del 1993, artt. 10,11 e 131censurando la sentenza impugnata per aver escluso che la mancanza di autorizzazione all’esercizio della attività bancaria possa dar luogo ad una nullità relativa o di protezione, in virtù della natura generale dell’interesse tutelato dalla norma violata, senza considerare che la tutela di tale interesse non esclude quella d’interessi particolari, costituiti nella specie da quello dei risparmiatori. Risulterebbe d’altronde paradossale che la violazione di una norma che sanziona la condotta complessiva di una delle parti potesse tradursi, sul piano civilistico, nella nullità dei contratti stipulati con i terzi destinatari della protezione assicurata dalla medesima disposizione.

6. I predetti motivi, da esaminarsi congiuntamente, in quanto aventi ad oggetto la comune problematica relativa alla validità dei contratti stipulati dal banchiere di fatto, sono solo parzialmente fondati.

Benvero, le argomentazioni svolte a sostegno dell’impugnazione evidenziano una percezione tutt’altro che chiara dei termini della questione, oscillando costantemente tra la negazione della natura bancaria dei contratti stipulati tra le parti, cui conseguirebbe l’esclusione della nullità degli stessi, indipendentemente dalla sussistenza dell’autorizzazione all’esercizio del credito, e l’affermazione della validità dei contratti bancari conclusi con un soggetto privo di detta autorizzazione, la cui mancanza, ad avviso della ricorrente, inciderebbe esclusivamente sull’attività d’impresa, rendendola illecita, senza tuttavia ripercuotersi sulla validità dei singoli atti posti in essere dallo imprenditore.

Nell’insistere sulla validità dei contratti di deposito o di mutuo di diritto comune, la ricorrente non si avvede peraltro che la Corte distrettuale non l’ha affatto esclusa, ma l’ha espressamente riconosciuta, dando tuttavia per assodata la riconducibilità dei contratti stipulati tra le parti agli artt. 1834 c.c. e ss., in quanto aventi finalità di raccolta del risparmio, e dichiarandone la nullità proprio perchè posti in essere da un soggetto non autorizzato all’esercizio dell’attività creditizia. Tale affermazione, postulando un apprezzamento di fatto in ordine al comune intento perseguito dalle parti attraverso la stipulazione, è censurabile in sede di legittimità esclusivamente per violazione delle regole legali di ermeneutica contrattuale, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, ovvero per inadeguatezza della motivazione, configurabile, ai sensi del n. 5 della medesima disposizione (nel testo, applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame, modificato dal D.L. 22 giugno 2012, n. 83, art. 54 convertito con modificazioni dalla L. 7 agosto 2012, n. 134), soltanto nell’ipotesi di omesso esame di un fatto decisivo che abbia costituito oggetto di discussione tra le parti (cfr. Cass., Sez. 3, 14/07/2016, n. 14355; 26/05/2016, n. 10891; 10/02/2015, n. 2465).

6.1. La mancata deduzione dei predetti vizi, comportando l’inammissibilità delle censure concernenti la qualificazione dei contratti, consente di circoscrivere l’oggetto delle questioni da affrontare in questa sede alla sola validità dei contratti bancari stipulati dal c.d. banchiere di fatto.

Correttamente, in proposito, la sentenza impugnata ha ritenuto applicabile il principio, enunciato da questa Corte in riferimento ai contratti d’intermediazione mobiliare, secondo cui la riserva della relativa stipulazione ai soggetti che siano in possesso dell’autorizzazione cui la legge subordina l’esercizio dell’attività d’impresa comporta la nullità del contratto posto in essere da un soggetto non autorizzato, per contrarietà a norme imperative (cfr. Cass., Sez. 1, 15/03/2001, n. 3753). Se è vero, infatti, che l’orientamento richiamato dalla Corte di merito riguardava un contratto di swap, la cui validità (o quanto meno idoneità a far sorgere obbligazioni giuridicamente vincolanti) ha costituito in passato oggetto di discussione, prima che la riconduzione dello stesso alla nozione di valore mobiliare consentisse di riconoscerne la legittimità ai sensi della L. 2 gennaio 1991, n. 1, art. 1 a condizione che fosse stipulato con un intermediario finanziario debitamente autorizzato (cfr. Cass., Sez. 3, 4/08/2000, n. 10243; Cass., Sez. 1, 14/ 11/1997, n. 11279), è anche vero, però, che, indipendentemente dalla possibilità che contratti simili a quelli bancari vengano posti in essere tra soggetti diversi da quelli esercenti professionalmente l’attività creditizia, la rilevanza del requisito soggettivo nella struttura di tali contratti trova un riscontro testuale nelle disposizioni dettate dagli artt. 1834-1860 c.c., le quali presentano come caratteristica comune proprio quella di riferirsi a fattispecie contrattuali in cui una delle parti è individuata indefettibilmente in una banca.

6.2. Non merita consenso la tesi sostenuta dalla ricorrente, secondo cui con il predetto termine il legislatore avrebbe inteso riferirsi a qualsiasi soggetto professionalmente dedito alla stipulazione di contratti bancari, indipendentemente dalla circostanza che lo stesso sia in possesso dell’autorizzazione prescritta per lo svolgimento dell’attività creditizia: tale opinione, pur ascrivibile ad un’autorevole dottrina, e fatta propria da una risalente pronuncia di legittimità (cfr. Cass., Sez. 1, 25/01/1961, n. 109), si pone infatti in contrasto con il D.Lgs. n. 385 del 1993, art. 10, comma 2, e art. 11, comma 2, che, nel disciplinare l’attività di esercizio del credito e raccolta del risparmio tra il pubblico, la riservano espressamente alle banche, per tali intendendo, conformemente alla definizione dettata dall’art. 1, comma 1, lett. b), soltanto le imprese autorizzate all’esercizio dell’attività bancaria. In contrario, non vale osservare che le predette disposizioni, così come quelle previste in precedenza dalle L. 7 marzo 1938, n. 141 e L. 7 aprile 1938, n. 636, sono volte a disciplinare esclusivamente l’attività bancaria, e non anche il compimento occasionale di atti di intermediazione del credito: la possibilità che analoghi contratti vengano stipulati da soggetti extrabancari non consente infatti di escludere la natura speciale della disciplina dettata dal codice civile, la quale, come questa Corte ha già avuto modo di precisare in passato, è applicabile soltanto in via analogica a contratti conclusi occasionalmente, anche se corrispondenti nel loro tipo a quelli previsti dal capo 17^, titolo 3^, del libro 4^ del c.c. (cfr. Cass., Sez. 1, 25/01/1961, n. 109, cit.), trovando la sua giustificazione proprio nella particolare qualificazione soggettiva di una delle parti.

Tale qualificazione trae origine dall’autorizzazione all’esercizio dell’attività bancaria, disciplinata dal D.Lgs. n. 385 del 1993, art. 14 la quale, se per un verso determina un’espansione della sfera soggettiva del richiedente, consentendogli di svolgere l’attività di esercizio del credito e di raccolta del risparmio tra il pubblico, per altro verso comporta l’assoggettamento di tale attività ad un complesso sistema di controlli, previsti non solo a garanzia dei terzi che entrano in contatto con l’impresa, ma anche a tutela del risparmio ed in funzione del governo dell’economia e del controllo della circolazione monetaria. E’ per questo motivo che il D.Lgs. n. 385, art. 13 prevede l’iscrizione in un apposito albo delle banche italiane e delle succursali in Italia di banche extracomunitarie, nonchè delle succursali delle banche comunitarie stabilite nel territorio della Repubblica, con obbligo d’indicare l’iscrizione negli atti e nella corrispondenza; gli artt. 15, 17 e 20 subordinano ad autorizzazione l’apertura di succursali e l’acquisizione di partecipazioni che comportino il controllo o la possibilità di esercitare un’influenza notevole sulla banca, prevedendo inoltre l’obbligo di comunicazione, a fini informativi, di operazioni di acquisto o cessione di partecipazioni in banche o di accordi dai quali possa derivare l’esercizio del voto concertato in banche o in società che le controllano, e consentendo alla Banca d’Italia di richiedere informazioni in ordine alle partecipazioni; l’art. 26 richiede ai soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e controllo il possesso di particolari requisiti di professionalità, onorabilità e indipendenza; gli artt. 51 e ss. prevedono svariate forme di vigilanza informativa, regolamentare ed ispettiva, attribuendo alla Banca d’Italia poteri d’intervento nell’amministrazione, sottoponendo alla sua valutazione le misure volte al risanamento delle banche e dei gruppi bancari e subordinando alla sua autorizzazione eventuali accordi in tal senso; gli artt. 70 e ss. dettano infine una disciplina specifica per la amministrazione straordinaria e la liquidazione coatta amministrativa. Sebbene, pertanto, alla stregua delle modificazioni introdotte dal D.Lgs. n. 385 del 1993, e prima ancora di quelle apportate alla disciplina previgente in attuazione delle norme comunitarie (che avevano indotto, tra l’altro, ad escludere il carattere discrezionale dell’autorizzazione all’esercizio del credito), l’attività bancaria non possa più esser qualificata come una “pubblica funzione che persegue fini d’interesse generale”, configurandosi piuttosto come una manifestazione della libertà d’iniziativa economica privata, deve ritenersi ancora valida l’affermazione di questa Corte, secondo cui “il principio della libertà professionale, cui pure è informato l’esercizio dell’attività bancaria, incontra limiti, che sono rappresentati da un controllo preventivo, che lo Stato esercita nel momento costitutivo dell’impresa (art. 2084 c.c.), e da quello di carattere permanente, che lo Stato esercita nello svolgimento della gestione dell’impresa (art. 2085 c.c.)” (cfr. Cass., Sez. Un., 13/03/1965, n. 425). Tali limitazioni si concretizzano nella sottoposizione al predetto sistema di controlli, in funzione della quale la legge prevede l’iscrizione in un apposito albo dei soggetti autorizzati allo svolgimento dell’attività bancaria, riservando agli stessi l’esercizio del credito e la raccolta del risparmio tra il pubblico, e comminando sanzioni penali per lo svolgimento non autorizzato delle medesime attività (D.Lgs. n. 385 del 1993, artt. 130 e 131).

6.3. In un siffatto contesto, caratterizzato dal necessario assoggettamento di uno dei contraenti ad un complesso ordinamento settoriale, preordinato alla tutela d’interessi che trascendono la sfera individuale, riesce davvero difficile condividere la tesi sostenuta dalla ricorrente, secondo cui l’autorizzazione all’esercizio dell’attività bancaria costituirebbe un elemento estrinseco alla struttura del contratto, in quanto attinente esclusivamente alla liceità dell’impresa, il cui difetto non potrebbe quindi tradursi nell’invalidità del negozio, ma comporterebbe soltanto l’assoggettamento alle sanzioni previste dalla legge. Proprio in riferimento ai contratti di deposito, che costituiscono oggetto del presente giudizio, può d’altronde apprezzarsi l’incidenza della qualifica soggettiva del depositario anche sull’assetto d’interessi programmato dalle parti, avuto riguardo al rafforzamento della garanzia di restituzione delle somme depositate, derivante dalla sottoposizione al predetto sistema di vincoli e controlli, nonchè all’ulteriore tutela assicurata dalla necessaria adesione del depositario al fondo interbancario previsto dal D.Lgs. n. 385, art. 96-bis operante esclusivamente in favore dei depositanti delle banche aderenti. Può quindi escludersi che l’affermazione della sentenza impugnata, secondo cui il difetto dell’autorizzazione comporta la nullità del contratto ai sensi dell’art. 1418 c.c., comma 1, si ponga in contrasto con il principio enunciato dalla giurisprudenza di legittimità, secondo cui la nullità c.d. virtuale è configurabile soltanto in presenza di violazioni attinenti ad elementi intrinseci alla fattispecie negoziale, cioè relativi alla struttura o al contenuto del contratto (cfr. Cass., Sez. 1, 29/09/2005, n. 19024); è stato d’altronde precisato che l’area delle norme inderogabili, la cui violazione può determinare la nullità ai sensi dell’art. 1418 c.c., comma 1, è più ampia di quanto parrebbe a prima vista suggerire il riferimento al solo contenuto del contratto, comprendendo anche le norme che, in assoluto, oppure in presenza o in difetto di determinate condizioni oggettive o soggettive, direttamente o indirettamente, vietano la stipulazione stessa del contratto: come accade per i contratti conclusi in assenza di una particolare autorizzazione richiesta dalla legge, o in mancanza dell’iscrizione di uno dei contraenti in albi o registri cui la legge eventualmente condiziona la loro legittimazione a stipulare quel genere di contratto. Si è osservato infatti che qualora il legislatore vieti, in determinate circostanze, di stipulare il contratto, e nondimeno il contratto venga stipulato, è la sua stessa esistenza a porsi in contrasto con la norma imperativa, e non può quindi dubitarsi che ne discenda la nullità dell’atto, per ragioni ancor più radicali di quelle dipendenti dalla contrarietà a norma imperativa del contenuto dell’atto medesimo (cfr. Cass., Sez. Un., 19/12/2007, n. 26724 e 26725).

La rilevanza degl’interessi pubblici sottesi alla riserva dell’attività bancaria alle imprese autorizzate consente di escludere non solo la configurabilità del vizio come nullità relativa o di protezione, ma anche la fondatezza della obiezione, secondo cui i predetti interessi risulterebbero adeguatamente tutelati dalle sanzioni penali previste dal D.Lgs. n. 385 del 1993, artt. 130 e 131 la cui comminatoria, in assenza di disposizioni specificamente riguardanti la sorte dei contratti stipulati in difetto di autorizzazione, non potrebbe ritenersi sufficiente a giustificarne la dichiarazione di nullità: è stato infatti precisato che, ove una norma si limiti a comminare una sanzione penale o amministrativa per la violazione del divieto di stipulazione di un contratto, senza nulla disporre in ordine alla validità dello stesso, non può in linea di principio escludersene l’invalidità, ma occorre verificare caso per caso se le norme che prevedono la sanzione siano dirette alla tutela di un interesse pubblico e generale (cfr. Cass., Sez. 1, 7/03/2001, n. 3272, cit.; Cass., Sez. 2, 4/12/1982, n. 6601). La predetta indagine consente nella specie di concludere, come si è visto, per la natura non meramente individuale e privata degli interessi tutelati dal divieto, la cui protezione non può restare affidata esclusivamente alle sanzioni previste dal Testo unico bancario, tutto sommato modeste, in relazione anche alla natura ed alle dimensioni economiche dei soggetti operanti nel settore (cfr. in ordine alle sanzioni previste dalla normativa previgente, Cass., Sez. Un., 13 marzo 1965, n. 425, cit.). In quanto incidente su un elemento strutturale del contratto, e segnatamente su un requisito soggettivo, il vizio in esame si distingue infine dalla violazione di norme imperative riguardanti il comportamento dei contraenti, che, come più volte ribadito dalla giurisprudenza di legittimità, non determina la nullità del contratto, potendo al più costituire fonte di responsabilità precontrattuale o contrattuale, e quindi dar luogo rispettivamente al risarcimento del danno o alla risoluzione del contratto (cfr. Cass., Sez. 1, 10/04/2014, n. 8462; Cass., Sez. 6, 14/12/2010, n. 25222; Cass., Sez. Un., 19/12/2007, nn. 26724 e 26725, cit.).

6.4. Non merita dunque censura la sentenza impugnata, nella parte in cui ha confermato la nullità, ai sensi dell’art. 1418 c.c., comma 1, dei contratti di deposito a risparmio posti a fondamento della domanda, in quanto stipulati dall’attrice con un soggetto professionalmente dedito all’attività di raccolta del risparmio tra il pubblico ed all’esercizio del credito, ma privo dell’autorizzazione prescritta dal D.Lgs. n. 385 del 1993, art. 14.

La pronuncia non può invece ritenersi condivisibile nella parte in cui ha fatto automaticamente discendere dalla dichiarazione di nullità il rigetto della domanda di restituzione delle somme depositate, senza tener conto della portata delle argomentazioni svolte a sostegno della stessa, ed in particolare dell’insistenza dell’attrice sulla tesi, alternativa a quella della validità dei negozi come contratti bancari, della configurabilità degli stessi come ordinari contratti di mutuo o deposito di diritto comune, dei quali, a suo dire, avrebbero posseduto i requisiti di forma e di sostanza. La tesi in questione, ribadita anche in questa sede, non può ritenersi preclusa dalla rilevata inammissibilità delle censure riguardanti la qualificazione dei contratti in questione, non potendosi escludere, in linea di principio, la possibilità che negozi incontestabilmente ricondotti ad una determinata fattispecie legale, e ritenuti nulli per mancanza di taluno dei requisiti prescritti, siano reputati, ai sensi dell’art. 1424 c.c., idonei a produrre gli effetti di altre fattispecie, in quanto dotati dei relativi requisiti: mentre la qualificazione del contratto consiste nell’individuazione del tipo legale corrispondente, cui si procede attraverso la ricostruzione del comune intento perseguito dalle parti attraverso la stipulazione, la conversione comporta infatti una trasformazione-riduzione di quanto pattuito, volta al conseguimento di un risultato più limitato di quello originariamente avuto di mira dalle parti, ma conforme all’ipotetica volontà delle stesse. L’accertamento di tale volontà, traducendosi in un’indagine di fatto, è riservato in via esclusiva al Giudice di merito, cui spetta innanzitutto il compito di verificare se le parti intendano avvalersi della conversione, trattandosi di un’operazione che, in quanto prospettata dall’art. 1424 c.c. in termini di mera eventualità, non può aver luogo d’ufficio (cfr. Cass., Sez. Un., 12/12/2014, n. 26242): nella specie, sarà pertanto il Giudice di rinvio a dover stabilire se dalle difese svolte dall’attrice possa desumersi univocamente la volontà di ottenere, in alternativa al riconoscimento degli effetti del deposito bancario, quello degli effetti di un comune contratto di mutuo o deposito irregolare, ai fini della conversione dei contratti dichiarati nulli.

7. La sentenza impugnata va conseguentemente cassata, nei limiti segnati dal parziale accoglimento del ricorso, con il rinvio della causa alla Corte d’appello di Campobasso, che provvederà, in diversa composizione, anche al regolamento delle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

accoglie parzialmente il ricorso; cassa la sentenza impugnata, in relazione alle censure accolte; rinvia alla Corte di appello di Campobasso, in diversa composizione, cui demanda di provvedere anche sulle spese del giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, il 14 settembre 2017.

Depositato in Cancelleria il 28 febbraio 2018

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