Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 4749 del 26/02/2010

Cassazione civile sez. trib., 26/02/2010, (ud. 27/01/2010, dep. 26/02/2010), n.4749

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. ALTIERI Enrico – Presidente –

Dott. BOGNANNI Salvatore – Consigliere –

Dott. PARMEGGIANI Carlo – Consigliere –

Dott. DIDOMENICO Vincenzo – rel. Consigliere –

Dott. GIACALONE Giovanni – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 1927/2006 proposto da:

AGENZIA DELLE ENTRATE in persona del Direttore pro tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12 presso

l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e difende ope

legis;

– ricorrente –

contro

GIMAR CASALINGHI S.R.L.;

– intimata –

avverso la sentenza n. 320/2004 della COMMISSIONE TRIBUTARIA

REGIONALE di NAPOLI, depositata il 23/11/2004;

udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del

27/01/2010 dal Consigliere Dott. VINCENZO DIDOMENICO;

udito per il ricorrente l’Avvocato GIANNI DE BELLIS, che ha chiesto

l’accoglimento del ricorso;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

SORRENTINO Federico, che ha concluso per l’accoglimento del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

L’Agenzia delle Entrate in persona del Direttore pro tempore ha proposto ricorso per cassazione avverso la sentenza della Commissione Regionale della Campania dep. il 15/11/2004 che rigettava l’appello dell’Ufficio avverso la sentenza della Commissione Tributaria Provinciale di Napoli che aveva accolto il ricorso della Gi.Mar Casalinghi s.r.l. avverso gli avvisi di rettifica I.V.A. per l’anno 1995.

La CTR ha ritenuto che lo Ufficio non aveva adempiuto all’onere di prova a suo carico,in quanto il richiamo operato dal p.v.c. della G. di F. di Afragola ad altro p.v.c. (della G. di F. di Verbania) senza che questo ultimo fosse stato notificato non poteva costituire prova.

Si duole la ricorrente, con due motivi, della violazione del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 21, comma 1, per essere tardivo il ricorso in primo grado, nonchè di violazione dell’art. 112 c.p.c., per extrapetizione, del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 54, comma 3, e degli artt. 2709 e 2727 c.c., e di vizio motivazionale.

La contribuente non ha resistito.

La causa veniva rimessa alla decisione in pubblica udienza.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

L’Agenzia, all’udienza, ha rinunciato al primo motivo di ricorso con cui deduceva la tardività del ricorso in primo grado per essere il ricorso stato spedito il 15/01/2001 in relazione ad atto notificato il 15/11/2000, avendo constatato che il 15/01/2001 era festivo.

Per quanto concerne la dedotta extrapetizione, l’Agenzia la individua nell’avere la CTR ritenuto l’invalidità dell’accertamento sulla circostanza mai dedotta dalla contribuente che il p.v.c. della G. di F. di Verbania non sarebbe stato notificato alla parte interessata.

Il motivo è fondato.

Questa Corte (Cass. 15093/2009) ha ritenuto che n il principio della rilevabilità d’ufficio della nullità dell’atto va necessariamente coordinato con il principio dispositivo e con quello della corrispondenza tra chiesto e pronunciato, e trova applicazione soltanto quando la nullità si ponga come ragione di rigetto della pretesa attorea (ad esempio, di esecuzione di un atto nullo), non anche quando sia invece la parte a chiedere la dichiarazione di invalidità di un atto ad essa pregiudizievole, dovendo in tal caso la pronuncia del giudice essere circoscritta alle ragioni di illegittimità denunciate dall’interessato, senza potersi fondare su elementi rilevati d’ufficio o tardivamente indicati, giacchè in tal caso l’invalidità dell’atto si pone come elemento costitutivo della domanda attorea.

Pertanto la introduzione di una ragione non dedotta dalla parte(diverso sarebbe stato il caso di mera diversa qualificazione giuridica,perfettamente consentita al giudice)sostanzia il vizio denunciato dall’Agenzia. Per quanto concerne la dedotta violazione del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 54, è inesatta in diritto l’osservazione che l’Ufficio non potrebbe utilizzare accertamenti presso terzi, senza accertamenti presso il contribuente interessato dall’accertamento.

Invero questa Corte (Cass. n 13486/2009) ha ritenuto che in tema di accertamento dell’IVA, è legittimo l’avviso di rettifica motivato “per relationem” a un processo verbale di constatazione riferito a documenti rinvenuti presso terzi e resi conoscibili al contribuente, mediante l’allegazione del relativo prospetto riepilogativo. Da un lato, infatti, il D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633, art. 54, comma 3, espressamente prevede che l’ufficio possa procedere a rettifica, indipendentemente dalla previa ispezione del contribuente, qualora l’esistenza di operazioni imponibili risulti da verbali relativi ad ispezioni eseguite nei confronti di altri contribuenti, nonchè da altri atti e documenti in suo possesso, mentre non rilevano eventuali violazioni delle regole relative alla fase di accertamento perchè eventuali irregolarità possono essere fatte valere solo da chi ha subito l’accesso; dall’altro, l’avviso di accertamento, non richiede un’autonoma attività istruttoria, il cui svolgimento contrasterebbe con i principi di economicità ed efficienza dell’attività amministrativa, nonchè con le norme specifiche che, in materia tributaria, disciplinano l’istruttoria e la motivazione degli atti impositivi (L. n. 212 del 2000, art. 12) e consentono all’Amministrazione di avvalersi dell’attività di altri organi (D.P.R. n. 633, artt. 51 e 52 cit.).

Il ricorso, per le superiori ragioni deve essere pertanto accolto, assorbiti gli altri motivi, con rinvio ad altra Sezione della CTR della Campania perchè valuti il materiale conoscitivo offerto dall’Ufficio e provveda anche sulle spese del presente giudizio.

PQM

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE Accoglie il ricorso cassa la sentenza impugnata e rinvia dinanzi alla Commissione Tributaria Regionale della Campania che provvederà anche sulle spese del giudizio.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 27 gennaio 2010.

Depositato in Cancelleria il 26 febbraio 2010