Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 4728 del 25/02/2011

Cassazione civile sez. II, 25/02/2011, (ud. 18/01/2011, dep. 25/02/2011), n.4728

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. ROVELLI Luigi Antonio – Presidente –

Dott. MAZZIOTTI DI CELSO Lucio – rel. Consigliere –

Dott. CORRENTI Vincenzo – Consigliere –

Dott. BERTUZZI Mario – Consigliere –

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 15103/2005 proposto da:

B.C. (OMISSIS), elettivamente domiciliato in

ROMA, VIA FEDERICO GONFALONIERI 5, presso lo studio dell’avvocato

MANZI Luigi, che lo rappresenta e difende unitamente agli avvocati

PAVAN MASSIMO, ALBA RICCARDO;

– ricorrente –

contro

S.G. (OMISSIS), elettivamente domiciliato in

ROMA, VIA G.G. BELLI 27, presso lo studio dell’avvocato GENTILE Gian

Michele, che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato CARRARO

LUCIANO;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 444/2005 della CORTE D’APPELLO di VENEZIA,

depositata il 14/03/2005;

udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del

18/01/2011 dal Consigliere Dott. LUCIO MAZZIOTTI DI CELSO;

udito l’Avvocato CARLO ALBINI con delega dell’avvocato LUIGI MANZI

difensore del ricorrente che ha chiesto si riporta agli atti;

udito l’Avvocato GIAN MICHELE GENTILE difensore del resistente che ha

chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

GAMBARDELLA Vincenzo, che ha concluso per l’accoglimento del ricorso

per quanto di ragione.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

B.C. conveniva in giudizio S.G. per sentir dichiarare che questi non era titolare di alcuna servitù sul fondo di esso attore.

Il convenuto si costituiva ed eccepiva l’improponibilità della domanda ex art. 705 c.p.c., sostenendo, comunque, di aver usucapito la servitù di passare sul fondo del B..

Con sentenza 3/10/2001 l’adito tribunale di Venezia – ritenuto che non era applicabile la preclusione di cui all’art. 705 c.p.c. – rigettava la domanda affermando che il terreno in questione era assoggettato a servitù pubblica di passaggio.

Avverso la detta sentenza B.C. proponeva appello.

S.G. resisteva al gravame e spiegava appello incidentale riformulando l’eccezione di improponibilità della domanda ex art. 705 c.p.c..

Con sentenza 14/3/2005 la corte di appello di Venezia accoglieva l’appello incidentale e, in riforma dell’impugnata decisione, dichiarava l’improponibilità della domanda avanzata dal B.. Osservava la corte di merito: che era fondata l’eccezione di improponibilità della domanda petitoria proposta dal B. prima della definizione del giudizio possessorio che S.G. aveva instaurato con ricorso depositato il 5/8/2007 al fine di ottenere la tutela possessoria della servitù di passaggio in questione; che, con ordinanza 30/9/1997, il pretore adito in sede possessoria aveva ordinato a B. di consentire il passaggio allo S. e di rimuovere le catene apposte alla recinzione, fissando in giorni 30 l’inizio della causa di merito; che la detta ordinanza non era stata spontaneamente eseguita atteso che il B. si era limitato a rimuovere la rete posta in loco ed i tondini e la catena senza far venir meno le condotte poste in essere per impedire il passaggio allo S.;

che, quindi, il procedimento possessorio si era concluso non con l’ordinanza pretorile, ma con la successiva sentenza 7/6/2000 passata in giudicato il 4/11/2000; che il giudizio petitorio era stato promosso il 12/8/1997 e, quindi, prima della conclusione del giudizio possessorio; che pertanto la domanda avanzata dallo B. andava dichiarata improponibile ex art. 705 c.p.c..

La cassazione della sentenza della corte di appello di Venezia è stata chiesta da B.C. con ricorso affidato ad un unico motivo. S.G. ha resistito con controricorso. Entrambe le parti hanno depositato memorie.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con l’unico motivo di ricorso il B. denuncia violazione dell’art. 705 c.p.c., sviluppando le seguenti quattro distinte censure.

a) Al momento della proposizione del giudizio petitorio (con atto notificato il 122/8/1997) esso ricorrente non sapeva che il convenuto aveva in precedenza proposto giudizio possessorio con ricorso depositato il 5/8/1997 ma notificato solo il 5/9/1997. L’art. 705 c.p.c. (che fa riferimento al “convenuto nel giudizio possessorio”) deve essere interpretato nel senso di impedire il giudizio petitorio solo a chi sia venuto a conoscenza della pendenza della causa possessoria.

b) La corte di appello, nel negare la natura di sentenza all’ordinanza pretorile 30/9/1997. ha violato l’art. 703 c.p.c.. Con la detta ordinanza (intervenuta in data precedente a quella della prima udienza della causa petitoria) il pretore non aveva fissato l’udienza per la prosecuzione del giudizio avanti a sè e si era limitato a fissare il termine per l’inizio della causa di merito, così spogliandosi della causa dimenticandosi di provvedere sulle spese. La corte di appello non ha tenuto conto della differenza tra il “proseguire” una causa e “iniziare” una causa come disposto dal pretore con l’ordinanza in questione.

c) La corte di merito ha errato nell’affermare che la reintegrazione non era stata spontanea in quanto avvenuta in esecuzione di un ordine provvisorio. Esso ricorrente ha infatti dato esecuzione al provvedimento di reintegrazione in “misura radicale ed assoluta” senza porre in essere comportamenti impeditivi di tale reintegra che, quindi, non può non essere ritenuta spontanea: la stessa sentenza che ha definito il giudizio possessorio ha confermato il provvedimento di reintegra dando atto dell’acquiescenza di esso Bo..

d) L’art. 705 c.p.c., deve essere interpretato tenendo conto del principio di ragionevolezza e di quello dell’economia processuale: la norma non può costituire una preclusione in eterno di trattare le questioni petitorie. Nel divieto di cumulo di cui al citato articolo va ravvisata una condizione dell’azione e non un presupposto processuale. Il giudice del petitorio, quindi, non può esaminare la domanda sino alla avvenuta definizione del giudizio possessorio.

Peraltro nella specie la sentenza di primo grado del giudizio petitorio è stata pronunciata dopo il passaggio in giudicato della sentenza della causa possessoria: la condizione dell’azione si era quindi verificata.

La censura sub a) è manifestamente infondata in quanto – come questa Corte ha avuto modo di precisare – il divieto per il convenuto in giudizio possessorio di proporre domanda di natura petitoria, finchè il primo giudizio non sia definito e la decisione non sia stata eseguita (art. 705 cod. proc. civ.), produce effetti già dal momento del deposito del ricorso e non soltanto dalla successiva notificazione del provvedimento possessorio interinale che fissa l’udienza di comparizione, essendo rilevante, al fine indicato, la formulazione della domanda possessoria e l’individuazione della parte convenuta, non la costituzione del contraddittorio: pertanto, nel giudizio possessorio, il convenuto è e resta tale per effetto del semplice deposito del ricorso in Cancelleria e da allora non può proporre domanda petitoria prima che quel giudizio sia definito e la sentenza abbia avuto esecuzione (sentenza 5/11/1985 n. 5679).

La censura sub d) va sul piano logico esaminata prima di quelle sub b) e c) in quanto la questione decisiva da risolvere consiste essenzialmente nello stabilire se la norma di cui all’art. 705 cod. proc. civ. – per la quale il convenuto o i suoi aventi causa in giudizio possessorio non possono proporre giudizio peti torio finchè il primo procedimento non sia definito e la decisione non sia eseguita – comporta o meno l’improponibilità della domanda petitoria sino a quando con l’esecuzione della sentenza emessa nel giudizio possessorio non sia ripristinata integralmente la situazione di fatto del possessore sulla cosa, senza che detta improponibilità possa essere esclusa dalla circostanza che nel corso del giudizio petitorio sia intervenuta l’esecuzione della sentenza resa nel giudizio possessorio. Dalla risposta a detto quesito – in un senso o nell’altro – deriva necessariamente f irrilevanza dei quesiti di cui alle censure sub b) e c) perchè nella specie, al momento dell’inizio del giudizio petitorio, il giudizio possessorio – come sopra rilevato – era già stato proposto sicchè al detto momento la domanda petitoria era comunque improponibile indipendentemente dal l’avvenuta o meno definizione del giudizio possessorio e dall’avvenuta o meno spontanea integrale esecuzione del provvedimento di reintegra in date antecedenti a quella della prima udienza del giudizio petitorio. Va altresì posto in evidenza che, come precisato nella sentenza impugnata, la causa possessoria si è conclusa con sentenza passata in giudicato nel corso del giudizio petitorio sia pur in data (4/11/2000) precedente alla pronuncia di primo grado (3/10/2001).

Ciò posto va osservato che il quesito sub b) è stato già affrontato nella giurisprudenza di legittimità e risolto prevalentemente con l’affermazione del principio di diritto – che il Collegio condivide e fa proprio – secondo cui l’art. 705 c.p.c., il quale sancisce il divieto per il convenuto nel giudizio possessorio di proporre il giudizio petitorio fino a quando il primo non sia stato definito e la decisione eseguita, essendo previsto a tutela di interessi generati ed ispirato all’esigenza di ordine pubblico del ripristino immediato della situazione possessoria lesa o compromessa, per ragioni che vanno al di là degli interessi delle parti private, non costituisce una norma disponibile: la detta norma sancisce quindi l’improponibilità assoluta del petitorio. Ne consegue che il rilievo della violazione del divieto, può essere fatto anche d’ufficio indipendentemente dall’eccezione della controparte (nei sensi suddetti, tra le tante, sentenze 22/1/2002 n. 687; 20/6/2001 n. 8367;

15/4/1999 n. 3755; 17/11/1990 n. 11122; 23/5/1985 n. 3116).

Dal riportato principio di diritto discende l’inidoneità della domanda petitoria a costituire il rapporto processuale se proposta prima della integrale esecuzione della decisione sulla domanda possessoria. La domanda petitoria va quindi dichiarata improponibile ove il giudice accerti che l’esecuzione integrale de giudicato possessorio non sia ancora avvenuta alla data della proposizione della domanda petitoria, ancorchè l’esecuzione integrale del giudicato possessorio sopravvenga nel corso del giudizio petitorio.

La disposizione in esame, avendo lo scopo di evitare l’instaurazione del procedimento giudiziario petitorio prima dell’esaurimento del procedimento possessorio e di assicurare stabilità ai provvedimenti possessori, configura un presupposto della domanda giudiziale – necessario per la valida introduzione del giudizio, che deve pertanto sussistere, quale requisito formale di procedibilità della domanda, al momento dell’instaurazione del procedimento – e non una condizione dell’azione la quale, come è noto, può verificarsi anche in corso dei giudizio.

Il ricorso deve pertanto essere rigettato.

Sussistono giusti motivi – in considerazione, tra l’altro, della natura della controversia e delle questioni trattate, della difformità tra le pronunce rese nei gradi di merito, delle incertezze giurisprudenziali in tema di interpretazione della norma dettata dall’art. 705 c.p.c. – che inducono a compensare per intero tra le parti le spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

la Corte rigetta il ricorso e compensa per intero tra le parti le spese del giudizio di cassazione.

Così deciso in Roma, il 18 gennaio 2011.

Depositato in Cancelleria il 25 febbraio 2011