Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 4688 del 18/02/2019

Cassazione civile sez. lav., 18/02/2019, (ud. 18/12/2018, dep. 18/02/2019), n.4688

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. NAPOLETANO Giuseppe – Presidente –

Dott. NEGRI DELLA TORRE Paolo – Consigliere –

Dott. PATTI Adriano Piergiovanni – Consigliere –

Dott. LORITO Matilde – rel. Consigliere –

Dott. LEONE Maria Margherita – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 1308-2016 proposto da:

COMPAGNIA AEREA ITALIANA S.P.A., già ALITALIA COMPAGNIA AEREA

ITALIANA S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore

AIR ONE S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore

elettivamente domiciliati in ROMA, VIA PO 25-B, presso lo studio

dell’avvocato ROBERTO PESSI, che li rappresenta e difende unitamente

all’avvocato MAURIZIO SANTORI;

– ricorrenti –

contro

F.B., domiciliata ope legis presso la Cancelleria della

Corte di Cassazione, rappresentata e difesa dagli Avvocati NYRANNE

MOSHI, IVAN ASSAEL;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 589/2015 della CORTE D’APPELLO di MILANO,

depositata il 08/07/2015 R.G.N. 1226/2012;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

18/12/2018 dal Consigliere Dott. MATILDE LORITO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

CELENTANO Carmelo, che ha concluso per il rigetto del ricorso;

udito l’Avvocato MAURIZIO SANTORI;

udito l’Avvocato IVAN ASSAEL.

Fatto

FATTI DI CAUSA

Il Tribunale di Milano rigettava la domanda proposta da F.B. nei confronti di Air One s.p.a. ed Alitalia Cai s.p.a. (cui era stato ceduto il rapporto lavorativo ex art. 1406 c.c.) volta a conseguire declaratoria la nullità del termine apposto ai contratti di lavoro stipulati fra le parti con decorrenza 11/2/2002, l’accertamento della intercorrenza di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato e la condanna delle società alla ricostruzione di carriera, oltre al pagamento della indennità risarcitoria L. n. 183 del 2010, ex art. 32.

Detta pronuncia veniva riformata dalla Corte distrettuale che accoglieva le domande attoree, dichiarando la nullità del termine apposto ai sensi del D.Lgs. n. 368 del 2001, art. 2, al contratto 11/2/2002 condannando le società appellate in solido fra loro per il periodo precedente al trasferimento, ed Alitalia Cai per quello successivo, alla ricostruzione di carriera, disponendo altresì condanna di Air One spa al pagamento della indennità risarcitoria pari a 2,5 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto goduta.

Avverso tale decisione hanno proposto ricorso per cassazione la Compagnia Aerea Italiana spa (già Alitalia Compagnia Aerea Italiana spa) e la Air One spa affidato a sei motivi.

Parte intimata ha resistito con controricorso; sono state depositate memorie nell’interesse delle parti.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

Con il ricorso per cassazione, in sintesi, si censura:

1) la violazione e falsa applicazione degli artt. 1230,1231 e 2697 c.c. e degli artt. 115 e 116 c.p.c., ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, perchè la Corte di appello, pur avendo riconosciuto un aliquid novi, nella stabilizzazione del rapporto di lavoro intercorso tra le parti, quando era vigente l’ultimo contratto a termine, erroneamente aveva poi escluso che si fosse verificata una novazione non sussistendo, nel caso di specie, un animus novandi ed una causa novandi rispetto alla nuova fonte contrattuale;

2) la violazione e falsa applicazione degli artt. 1372,1418,1419 e 2112 c.c. e dell’art. 2697 c.c., ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, per avere omesso la Corte di appello di esaminare e valutare correttamente il comportamento posto in essere dalla lavoratrice ai fini della dichiarazione di risoluzione per mutuo consenso dei contratti a tempo determinato intercorsi tra le parti, nonchè per avere omesso di valutare un fatto decisivo per il giudizio, consistente nella cessione del contratto della lavoratrice, nel periodo successivo alla scadenza dell’ultimo contratto a tempo determinato impugnato, alle dipendenze della società Alitalia CAI spa;

3) la violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 368 del 2001, art. 2, dell’art. 2697 c.c., dell’art. 421c.p.c. e degli artt. 115e 116 c.p.c., ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, per essersi la Corte di merito, da un lato, soffermata solamente sul primo contratto a termine stipulato dalla lavoratrice con EAS spa ai sensi del D.Lgs. n. 368 del 2001, art. 2, dichiarando erroneamente la nullità del termine e convertendo l’intero rapporto a tempo indeterminato e, dall’altro, per non avere ammesso le istanze istruttorie dedotte dalla società, senza peraltro attivare, in una situazione di incertezza sui fatti costitutivi dei diritti in contestazione, i poteri istruttori di ufficio non soggetti al verificarsi di preclusioni e decadenze, e per avere erroneamente applicato i principi in tema di ripartizione dell’onere della prova;

4) la violazione e falsa applicazione dell’art. 2112 c.c., ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, perchè la Corte territoriale, applicando non correttamente il disposto normativo di cui al trasferimento d’azienda, aveva erroneamente condannato Alitalia CAI s.p.a. (ora CAI s.p.a.) al riconoscimento della pregressa anzianità di servizio relativa ai contratti a termine rispetto ai quali essa era estranea e che erano cessati anteriormente alla dedotta cessazione di ramo di azienda avvenuta in data 11/11/2009;

5) la violazione e la falsa applicazione della L. n. 183 del 2010, art. 32, commi 4 e 5 ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3 in ragione dell’intervenuto riconoscimento in favore della lavoratrice, degli scatti di anzianità in contrasto con i recenti orientamenti della Corte di legittimità secondo cui l’indennità ex art. 32 cit., si riferisce esclusivamente al risarcimento del danno subito dal lavoratore nel periodo intercorso fra l’allontanamento e la sentenza di merito, e non a quanto spetti per eventuali ricostruzioni della carriera.

6. la violazione e falsa applicazione dell’art. 937 cod. nav. ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3 per non avere l’impugnata sentenza dichiarato la maturata prescrizione biennale dei diritti e dei crediti derivanti dai contratti a termine intercorsi fra le parti, sebbene la lavoratrice non avesse tempestivamente agito per la rivendicazione dei diritti entro il termine biennale dalla data di risoluzione dei relativi rapporti a termine.

7. Il primo motivo è infondato. Questa Corte (cfr. Cass. 11.10.2012 n. 17328) ha affermato che, poichè la novazione oggettiva si configura come un contratto estintivo e costitutivo di obbligazioni, caratterizzato dalla volontà di far sorgere un nuovo rapporto obbligatorio in sostituzione di quello precedente con nuove ed autonome situazioni giuridiche, di tale contratto sono elementi essenziali, oltre ai soggetti e alla causa, l’animus novandi consistente nella inequivoca, comune intenzione di entrambe le parti di estinguere l’originaria obbligazione, sostituendola con una nuova, e l’aliquid novi, inteso come mutamento sostanziale dell’oggetto della prestazione o del titolo del rapporto; l’esistenza di tali specifici elementi deve essere in concreto verificata dal giudice del merito, con un accertamento di fatto che si sottrae al sindacato di legittimità solamente se è conforme alle disposizioni contenute nell’art. 1230 c.c., commi 1 e 2 e art. 1231 c.c. e se risulta congruamente motivato.

In concreto, i giudici di secondo grado hanno applicato correttamente tale principio, svolgendo la propria indagine sugli elementi sopra menzionati e con argomentazioni congrue hanno sottolineato le ragioni per le quali il venir meno del termine finale, fermo restando ogni altro aspetto del rapporto, non era sufficiente ad evidenziare la comune volontà novativa delle parti, nè la causa novandi.

8. Il secondo motivo è parimenti infondato, alla stregua dell’orientamento di legittimità (cfr. Cass. n. 29871/2017; Cass. n. 13660/2018; Cass. n. 13958/2018), cui si intende dare seguito, in virtù del quale in tema di contratti a tempo determinato, l’accertamento della sussistenza di una concorde volontà delle parti diretta allo svolgimento del vincolo contrattuale costituisce apprezzamento di merito che, se immune da vizi logici, giuridici ed adeguatamente motivato, si sottrae al sindacato di legittimità, secondo le rigorose regole sui motivi che possono essere fatti valere al fine di incrinare la ricostruzione di ogni vicenda storica antecedente al contenzioso giudiziale, previsto dall’art. 360 c.p.c., n. 5, tempo per tempo vigente.

Nel caso in esame, la Corte territoriale, con argomentazioni logiche e correttè giuridicamente, supportate da riscontri oggettivi e soggettivi, valutando pertanto anche le vicende relative alla successiva assunzione a tempo indeterminato, ha evidenziato come il protrarsi della inerzia imputabile alla dipendente non poteva interpretarsi quale sintomo di disinteresse e volontà abdicativa nei riguardi di un rapporto che non era cessato, bensì si trovava in pieno ed effettivo corso di svolgimento nella modalità a tempo indeterminato e che tale sopravvenuta assunzione rappresentava la più concreta ed univoca manifestazione del suo interesse a non risolvere il rapporto lavorativo.

9. Il terzo motivo è anche esso infondato in ordine a tutti i profili di censura formulati: è sufficiente osservare, in tema di apposizione del termine al contratto di lavoro, che la disposizione, ritenuta legittima dalla Corte cost. con sentenza del 14 luglio 2009, n. 214, rinviene la propria ratio nella possibilità di assicurare al meglio lo svolgimento del cd. “servizio universale” postale, ai sensi del D.Lgs. n. 261 del 1999, art. 1, comma 1, di attuazione della direttiva 1997/67/CE, mediante il riconoscimento di una certa flessibilità nel ricorso allo strumento del contratto a tempo determinato; essa va tuttavia, esercitata pur sempre nel rispetto delle condizioni inderogabilmente fissate dal legislatore (ex multis, vedi Cass. n. 9726 del 19/04/2018), in base alle quali il numero dei lavoratori assunti a termine dalle imprese concessionarie di servizi nei settori delle poste non può superare il limite percentuale del quindici per cento dell’organico aziendale.

Ed a siffatti principi, nel proprio incedere argomentativo, si è attenuta la Corte di merito che ha scrutinando la causale di cui al primo contratto, e, pur muovendo dalla considerazione in base alla quale il D.Lgs. n. 368 del 2001, art. 2 non richiede di provare la sussistenza di una causale, ha tuttavia acclarato che il datore di lavoro non aveva dimostrato la ricorrenza delle ulteriori condizioni di legge, “avendo omesso sia di allegare che di provare i dati relativi all’ammontare dei dipendenti assunti a tempo determinato in quel periodo rispetto alla situazione quantitativa del loro ordinario organico”, costituito dal personale “adibito ai servizi operativi di terra e volo, di assistenza a bordo, ai passeggeri e merci; servizi cui la norma fa riferimento esplicito nel prevedere l’assunzione temporanea acausale”.

La Corte territoriale ha, inoltre, rilevato la genericità e la non pertinenza della prova per testi come articolata, in ordine alle suddette circostanze, nonchè la irrilevanza delle prove documentali, mancando la dimostrazione del nesso causale fra l’aumento dei volumi di traffico e l’assunzione della lavoratrice a tempo determinato. Lla decisione sul punto non risulta scalfita dalle critiche formulate che si risolvono in un riesame del giudizio di valutazione delle prove non consentito in sede di legittimità (cfr. Cass. 16.12.2011 n. 27197; Cass. 18.3.2011 n. 6288).

Neanche rileva la censura prospettata con il richiamo alla violazione delle regole sul riparto dell’onere probatorio, atteso che, a fronte della deduzione della illegittimità del termine apposto al contratto, era onere della società provare la esigenza organizzativa dedotta, non dovendo tale circostanza essere oggetto di contestazione da parte della lavoratrice (cfr. Cass. 24.11.2014 n. 24954).

Un problema di violazione degli artt. 115 e 116 c.p.c. non può porsi nei termini indicati dalle ricorrenti, ma solo allorchè si alleghi che il giudice di merito: a) abbia posto a base della decisione prove non dedotte dalle parti ovvero disposto di ufficio al di fuori o al di là dei limiti in cui ciò è consentito dalla legge; b) abbia disatteso, valutandole secondo il suo prudente apprezzamento, delle prove legali, ovvero abbia considerato come facenti piena prova, recependoli senza apprezzamento critico, elementi di prova che invece siano soggetti a valutazione; c) abbia invertito gli oneri probatori, situazioni non rappresentate nei motivi anzidetti, con la conseguenza che le relative doglianze sono mal poste, rifluendo in critiche sul merito non sindacabile: ipotesi, queste, non ravvisabili nella fattispecie in esame.

Nel rito del lavoro, poi, il mancato esercizio da parte del giudice dei poteri ufficiosi ex art. 421 c.p.c., preordinato al superamento di una meccanica applicazione della regola di giudizio fondata sull’onere della prova, non è censurabile con ricorso per cassazione ove la parte non abbia investito lo stesso giudice di una richiesta in tal senso, indicando anche i relativi mezzi istruttori (cfr. Cass. 12.3.2009 n. 6023); in ogni caso, gli indicati poteri di ufficio non possono essere dilatati fino a richiedere che il giudice supplisca in ogni caso alle carenze allegatorie e probatorie delle parti, in assenza di una pista probatoria rilevabile dal materiale processuale acquisito agli atti di causa. Al riguardo deve richiamarsi l’insegnamento giurisprudenziale secondo cui il mancato esercizio dei poteri istruttori del giudice (previsti nel rito del lavoro dall’art. 421 cpc) anche in difetto di espressa motivazione sul punto, non è sindacabile in sede di legittimità se non si traduce in un vizio di illogicità della sentenza: e tale vizio non è desumibile nella gravata pronuncia:in modo corretto, una volta rilevata la nullità del termine apposto al primo contratto, l’indagine non è stata estesa anche a quelli successivi.

10. Il quarto motivo non è meritevole di accoglimento. Invero, deve rilevarsi che: a) nei casi di successione di contratti a termine stipulati in frode alla legge o in violazione dei limiti posti dalla legge, si opera una conversione dei diversi contratti in un unico rapporto a tempo indeterminato e, quindi, seppure per una fictio iuris, si deve ritenere l’esistenza di un unico rapporto lavorativo a tempo indeterminato (cfr. in motivazione Cass. n. 14827/2018; Cass. n. 14996/2012); b) ai fini della operatività della disciplina di cui all’art. 2112 cc, con particolare riguardo alla solidarietà tra cedente e cessionario, occorre la vigenza del rapporto di lavoro al momento del trasferimento di azienda (cfr. Cass. n. 7517/2010; Cass. n. 4598/2015).

Pertanto, nel caso di specie si deve opinare che il rapporto lavorativo originariamente instauratosi con la EAS spa, poi fusa in AIR ONE spa, con la successiva scissione parziale in Alitalia CAI spa, non è stato mai interrotto e, conseguentemente, in modo corretto è stata ritenuta la legittimazione passiva anche di tale ultima società a seguito dei trasferimenti intercorsi di cui si è fatto cenno.

11. Il quinto motivo è del pari infondato in quanto la pronuncia di secondo grado è conforme ai principi di legittimità (Cass. 12.1.2015 n. 262; Cass. 2.7.2018 n. 17248) secondo cui, nel caso di illegittima reiterazione di contratti a tempo determinato con conversione in un unico rapporto a tempo indeterminato, l’indennità di cui alla L. n. 183 del 2010, art. 32, comma 5 è esaustiva del diritto al ristoro per gli intervalli non lavorati in quanto inclusiva di tutti i danni, retributivi e contributivi, subiti dal lavoratore, mentre per i periodi lavorati spetta anche, oltre alla retribuzione maturata, il riconoscimento della anzianità di servizio e, dunque, la maturazione degli scatti di anzianità.

12. Anche l’ultimo motivo va disatteso, sebbene sul punto il capo della pronuncia impugnata debba essere integrato ex art.384 u.c. cpc (vedi sul punto, Cass. 27/11/2018 n.30687): invero, nel caso in esame, è pacifico tra le parti che il rapporto di lavoro inter partes non è cessato.

Orbene, deve richiamarsi l’orientamento di legittimità, affermatosi con riguardo all’art. 373 cod. nav. in tema di navigazione marittima, il cui disposto – per la parte che interessa – è sostanzialmente analogo a quello di cui all’art. 937 cod. nav. per la navigazione aerea richiamato dalle ricorrenti, secondo cui i diritti derivanti dal contratto di arruolamento in regime dì continuità sono soggetti alla prescrizione biennale che inizia a decorrere dalla cessazione del rapporto, la quale non coincide con lo sbarco e si verifica nel momento e nel luogo in cui il marittimo riceve la comunicazione della cancellazione dal turno (equivalente alla comunicazione del licenziamento nella disciplina comune) o dalla reiscrizione in esso (cfr. Cass. 26.11.1999 n. 13224; Cass. 1.8.2014 n. 17534). Nell’ipotesi di più contratti a tempo determinato o a viaggio, poi, il termine decorre dalla cessazione o dalla risoluzione dell’ultimo contratto (Cass. 3.8.1991 n. 8524).

Tali principi vanno, altresì, integrati con quello in virtù del quale si è affermato, come sopra detto, che l’illegittimità di un termine di durata ad un contratto di lavoro subordinato importa di per sè la conversione di esso in contratto a tempo indeterminato e, quando più contratti di tale natura si siano succeduti tra le stesse parti, l’unificazione di essi in un unico rapporto di lavoro a tempo indeterminato.

Deriva, pertanto, da quanto sinora detto che, essendo il rapporto di lavoro – da considerarsi come un unico rapporto a tempo indeterminato fin dalla scadenza del primo contratto il cui termine è stato ritenuto illegittimo (in termini cfr. Cass. 21.5.2008 n. 12985) – ancora in essere, deve essere esclusa la decorrenza della prescrizione delle rivendicazioni economiche sino alla cessazione del rapporto stesso, non operando, peraltro, la disciplina comune in tema di stabilità reale attesa la specialità del rapporto di lavoro regolato dal codice della navigazione, come più volte riconosciuto dalla Corte Costituzionale (tra le altre, sent. n. 98/73 e n. 20/2007).

In definitiva, alla stregua di quanto esposto, il ricorso deve essere rigettato. Le spese del presente giudizio di legittimità seguono il regime della soccombenza, nella misura in dispositivo liquidata, con distrazione in favore degli avv.ti Nyranne Moshi ed Ivan Assael.

Ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, nel testo risultante dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, deve provvedersi, ricorrendone i presupposti, come da dispositivo.

PQM

La Corte rigetta il ricorso. Condanna le ricorrenti al pagamento delle spese del giudizio che liquida in Euro 200 per esborsi ed Euro 5.000,00 per compensi professionali, oltre spese generali al 15% ed accessori di legge, da distrarsi in favore degli avv.ti Nyranne Moshi ed Ivan Assael.

Ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte delle ricorrenti, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

Così deciso in Roma, il 18 dicembre 2018.

Depositato in Cancelleria il 18 febbraio 2019