Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 4664 del 28/02/2018

Civile Sent. Sez. 2 Num. 4664 Anno 2018
Presidente: PETITTI STEFANO
Relatore: TEDESCO GIUSEPPE

SENTENZA
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso iscritto al n. 21622/2013 R.G. proposto da
BERIO Agostino, rappresentato e difeso, in forza di procura
speciale a margine del ricorso, dagli avv. Gabriele Pafundi e Maria
Basso Acquarone, con domicilio eletto in Roma, viale Giulio Cesare
14, presso lo studio dell’avv. Gabriele Pafundi;
– ricorrente contro
BERIO Caterina, rappresentata e difesa, in forza di procura
speciale a margine del controricorso, dagli avv. Maria Carla Vecchi,
Andrea Vernazza e Daniele Piazza, con domicilio eletto in Roma, viale
Giulio Cesare 118, presso lo studio dell’avv. Maria Carla Vecchi;
-controricorrenteavverso la sentenza della Corte d’Appello di Genova n. 771
depositata 1’11 giugno 2013.

Data pubblicazione: 28/02/2018

Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 17
dicembre 2017 dal Consigliere Giuseppe Tedesco;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore
generale Corrado Mistri che ha concluso per il rigetto del ricorso;
uditi gli avv. Gabriele Pafundi per il ricorrente e Maria Carla Vecchi

FATTI DI CAUSA
1.

Berio Agostino e la madre di lui Perrando Maria

convenivano in giudizio dinanzi al tribunale di Imperia Berio Caterina,
chiedendo a) la condanna della convenuta a ridurre l’altezza di un
fabbricato di sua proprietà, che ella aveva sopraelevato: si lamentava
che la sopraelevazione privava di aria e luce il vicino terrazzo di
proprietà di Berio Agostino; b) l’eliminazione di un cornicione
sporgente per circa 60 cm sulla colonna aerea del sottostante lastrico
solare dell’adiacente immobile di proprietà di Berio Agostino; c) il
riconoscimento che i terreni degli attori godevano di servitù di
passaggio pedonale e con bestie da soma sulla strada mulattiera che
si snoda sui terreni della convenuta, servitù costituita per
destinazione del padre di famiglia o in subordine per usucapione: si
lamentava che l’esercizio della servitù era stato reso difficile a causa
di opere di restrizione del passaggio realizzate dalla convenuta; d) la
condanna della convenuta a ripristinare la strada nella dimensioni
precedenti.
2.

Instauratosi il contraddittorio, il tribunale accoglieva le

domande degli attori, ad eccezione di quella riguardante la riduzione
dell’altezza del fabbricato.
3. La corte d’Appello di Genova, investita dell’appello principale di
Berio Caterina e dell’appello incidentale di Berio Agostino, dichiarava
l’estinzione del processo, interrotto a seguito della morte di Perrando
Maria e riassunto da Berio Caterina.

per la controricorrente.

La corte distrettuale riteneva tardiva la riassunzione operata da
Berio Caterina, ma la Suprema corte ha cassato la sentenza con
rinvio.
5. La stessa corte d’Appello di Genova, in sede di rinvio, ha
accolto l’appello principale di Berio Caterina e ha rigettato l’appello

La corte distrettuale ha affermato che lo sporto esistente sulla
proprietà di Berio Agostino non pregiudicava alcuna concreta
possibilità di utilizzo del fondo, nemmeno potenziale, giacché l’attività
di edificazione risultava già impedita dalla esistenza di una veduta sul
fondo dell’attore.
Quanto alla servitù di passaggio, la corte d’Appello rilevava che
non vi era prova di opere visibili e permanenti, in assenza di qualsiasi
indicazione nel testamento dell’originario proprietario da cui si
potesse desumere l’esistenza di una strada destinata al passaggio da
un fondo all’altro.
La corte d’Appello ha negato infine che fosse stata data la prova
che Berio Caterina avesse effettivamente sopraelevato il proprio
fabbricato.
6. Contro la sentenza Berio Agostino ha proposto ricorso per
cassazione, affidato a sei motivi.
Berio Caterina ha resistito con controricorso.
Le parti hanno depositato memorie.
RAGIONI DELLA DECISIONE.
1. – Con il primo motivo il ricorrente denuncia violazione o falsa
applicazione degli art. 832, 840, comma secondo, 841, 2697 e 907
c.c. (in relazione all’art. 360, comma primo, n. 3, c.p.c.) e omesso
esame di fatti decisivi per il giudizio che sono stati oggetto di
discussione tra le parti (art. 360, comma primo, n. 5, c.p.c.).
La sentenza è censurata per avere affermato che lo sporto
realizzato dalla convenuta, per le sue ridotte dimensioni, non
-3-

incidentale di Berio Agostino.

comportava pregiudizio al diritto di proprietà di Berio Agostino, in
rapporto a concrete possibilità di utilizzo dello spazio aereo, mentre
future attività di edificazioni risultavano già precluse dalla esistenza di
un’apertura da cui la convenuta esercitava un diritto di veduta sul
fondo dell’attore.

posto a carico del proprietario l’onere di provare l’interesse ad
escludere l’invasione del proprio spazio aereo e avere escluso la
esistenza del pregiudizio per il solo fatto dalla preesistenza di una
veduta.
1.1. Il motivo è infondato. L’art. 840, comma secondo, c.c.
stabilisce che il proprietario non può opporsi ad attività di terzi che si
svolgano a tale profondità o tale altezza che egli non abbia interesse
ad escluderle. È onere del proprietario provare che l’attività dei terzi
contrasta con un proprio interesse giuridicamente protetto (Cass. n.
279/1980).
La corte d’Appello ha escluso la sussistenza di pregiudizi attuali
dipendenti dallo sporto, sulla base di un apprezzamento di fatto
incensurabile in questa sede.
Al ricorrente non giova richiamare il principio che l’esistenza di
una servitù o di un vincolo non esclude, per ciò solo, l’interesse del
proprietario sullo spazio aereo in vista di utilizzazione future, essendo
tali vincoli potenzialmente temporanei (Cass. n. 17207/2011; n.
8482/1987).
È pur sempre vero, infatti, che la valutazione del pregiudizio va
operata non in astratto ma in concreto, avuto riguardo alle
caratteristiche e alla normale destinazione del fondo (Cass. n.
17207/2011 cit.; n. 8482/1987). Sotto questo profilo il ricorrente ha
invocato l’applicazione del principio in modo del tutto generico, in
assenza di qualsiasi indicazione di fatti, già dedotti e non esaminati,

Così ragionando la sentenza è incorsa in un duplice errore: l’avere

che avrebbero dovuto indurre i giudici d’appello a riconoscere
raggiunta la prova del pregiudizio futuro.
2. Il secondo motivo denuncia violazione e falsa applicazione degli
art. 112, 115 c.p.c. e degli art. 1072 e segg. c.c. e omesso esame di
fatti decisivi che sono stati oggetto di discussione tra le parti (art.

I fatti nel loro complesso debbono identificarsi: a) nella esistenza
di segni visibili e permanenti (che emergevano dalla consulenza
tecnica) della situazione di asservimento di un fondo all’altro; b) nella
esistenza di un percorso (che emergeva dalla prova per testimoni); c)
nei rilevamenti aerofotogrammetrici.
2.1. Il motivo è infondato. I “fatti” sopra descritti sono stati
oggetto di esame da parte della sentenza, che ne ha dato una
interpretazione diversa rispetto a quella che il ricorrente ritiene
corretta, per cui è chiaro che, sotto la veste del vizio di omesso
esame, il ricorrente chiede inammissibilmente e immotivatamente
una revisione del ragionamento decisorio, che è attività che non
rientra nell’ambito del controllo consentito alla Corte di Cassazione ai
sensi del n. 5 del primo comma dell’art. 360, c.p.c., senza che sia il
caso indugiare sulle restrizioni apportate nella norma dal legislatore
del 2012, essendo un motivo articolato in questi termini inammissibile
pure secondo il testo precedente.
Solo per completezza di esame si ricorda che, ai fini dell’acquisto
della servitù per usucapione o destinazione, si richiede la presenza di
opere visibili e permanenti che, per la loro struttura e consistenza,
inequivocamente denuncino il peso imposto su un fondo a favore
dell’altro (Cass. n. 3556/1995; Cass. n. 1993/6522, n. 5126/1993).
Tanto la visibilità quanto la permanenza sono elementi di fatto, la cui
valutazione non è censurabile in cassazione (Cass. n. 1996/3405; n.
1998/863; n. 8039/2004).

360, comma primo, n. 5, c.p.c.).

Quanto alla interclusione della particella 816, ventilata nel motivo
ora in esame, la relativa deduzione è inammissibile, in quanto il
ricorrente non precisa il “come” e il “quando” (nel quadro
processuale) tale fatto sia stato oggetto di discussione tra le parti
(Cass., S.U., 8053/2014) (nel controricorso si eccepisce la novità di

giudizio di legittimità).
2.2. Le considerazioni che precedono bastano a rendere giustizia
anche del profilo di censura in diritto riguardante la violazione dell’art.
1072 c.c. In tale violazione la sentenza sarebbe incorsa nel momento
in cui ha negato l’esistenza del passaggio solo perché la convenuta ne
aveva distrutto i segni.
Ma si deve replicare che la sentenza ha detto cosa diversa, non
che la servitù non esiste perché sono stati eliminati i segni del
passaggio, ma perché non è stata data la prova che tali segni, visibili
e permanenti, siano mai esistiti.
3. Con il terzo motivo il ricorrente denuncia violazione degli art.
2727, 2728 e 2729 e omesso esame di fatti decisivi per il giudizio che
sono stati oggetto di discussione tra le parti (art. 360, comma primo,
n. 5, c.p.c.).
I fatti sono quelli già indicati, i quali, valutati unitariamente,
costituivano elementi presuntivi idonei a fare ritenere raggiunta la
prova della situazione di asservimento fra i fondi.
3.1 D motivo è inammissibile. Da diverso punto di vista la censura
attinge pur sempre al merito della valutazione operata dalla Corte
distrettuale.
Nell’ambito del motivo in esame, vi è poi una palese
contraddizione, rinvenibile là dove il ricorrente ritiene di poter
valorizzare, sub specie di comportamento del contraente posteriore
alla conclusione del contratto, la posizione del cancello di chiusura
nell’ambito del fondo preteso servente, nel quale vi ravvisa un
-6-

questa deduzione, che sarebbe stata proposta per la prima volta nel

implicito riconoscimento della servitù. La contraddizione è ravvisabile
nel fatto che si richiamano le norme di interpretazione dei contrati
rispetto a fattispecie costitutive della servitù che per definizione
prescindono dalla esistenza di un titolo, quale la destinazione del
padre di famiglia e l’usucapione.

primo e secondo, c.c. e 115 e 112 c.p.c. e omesso esame di fatti
decisivi per il giudizio che sono stati oggetto di discussione tra le parti
(art. 360, comma primo, n. 3 e n. 5, c.p.c.).
Il motivo ripropone la medesima questione della servitù sotto il
profilo del diverso modo di costituzione della stessa servitù per
destinazione del padre di famiglia.
4.1. Il motivo è infondato, innanzitutto perché l’inesistenza di
opere visibili e permanenti preclude la costituzione della servitù tanto
per usucapione quanto per destinazione (Cass. n. 277/1997).
Vi è da aggiungere che i titoli provenienti dal comune dante causa
sono stati considerati dalla sentenza non già perché il giudice
d’appello vi volesse ricercare una volontà costitutiva della servitù
espressa dall’originario proprietario, ciò che, naturalmente, sarebbe
stato in contraddizione con la natura della fattispecie acquisitiva
prevista dall’art. 1062 c.c., che implica assenza nel titolo di
disposizione relativa alla servitù. I titoli sono stati esaminati dalla
sentenza sotto un diverso (e corretto) profilo. Dopo avere ritenuto
che gli elementi acquisiti in giudizio non davano la prova della
esistenza di opere visibili e permanenti destinate all’esercizio della
servitù, la corte d’Appello ha rimarcato che tale carenza non era
minimamente contraddetta dai titoli, nei quali non si ritrovavano
clausole descrittive di una situazione di asservimento di un fondo
all’altro che il disponente avrebbe lasciato nel momento in cui ha
ripartito la proprietà fra i figli.

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4. Il quarto motivo denuncia violazione degli art. 1062, commi

Si deve parimenti escludere che la nascita della servitù sia stata
negata perché la corte distrettuale abbia riscontrato nel titolo una
disposizione contraria, pur in presenza di una oggettiva situazione di
asservimento.
Insomma la sola e unica ratio decidendi è l’inesistenza di opere
visibili e permanenti.

5. Il quinto motivo denuncia violazione o falsa applicazione degli
art. 41-quinquies legge urbanistica, degli strumenti urbanistici del
Comune di Imperia, degli art. 112 e 115 c.p.c. e omesso esame di
fatti controversi per il giudizio e vizio di motivazione (art. 360,
comma primo, n. 3 e n. 5, c.p.c.).
Pur essendo stata raggiunta la prova della sopraelevazione, la
corte d’Appello non ne avrebbe tratto le debite conseguenze solo
perché non vi era certezza della misura in cui ciò fosse stato fatto.
5.1. Il motivo è infondato. La sentenza riprende sul punto la
consulenza tecnica, che non pone solo una questione di misura di una
sopraelevazione certamente operata, ma pone in dubbio la stessa
esistenza di una sopraelevazione.
A tale valutazione il ricorrente non oppone “fatti” idonei a rendere
la conclusione priva di giustificazione, ma una diversa lettura delle
prove. In particolare il rilievo che il consulente aveva riscontrato file
di mattoni nuovi non è segno certo della sopraelevazione, essendo
circostanza compatibile con una parziale rifacimento immutata
l’altezza del fabbricato, come risulta del resto dal passaggio della
consulenza tecnica trascritto dalla sentenza.
6. Con il sesto motivo si denuncia violazione dell’art. 112 c.p.c. in
relazione all’art. 360, comma primo, n. 3, c.p.c.
La Corte avrebbe dovuto pronunciare sulla esistenza della servitù
a carico dei mappali 812 e 1056, mentre rigetta la domanda in
relazione alla particella 1050.

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6.1. Il motivo è infondato: trattasi di evidente errore materiale
percepibile e rilevabile ictu ocu/i (Cass. n. 19601/2011).
Poiché il ricorso è stato proposto successivamente al 30 gennaio
2013 ed è rigettato, sussistono le condizioni per dare atto – ai sensi
dell’art. 1, comma 17, della legge 24 dicembre 2012, n. 228

dello Stato – Legge di stabilità 2013), che ha aggiunto il comma 1quater all’art. 13 del testo unico di cui al d.P.R. 30 maggio 2002, n.
115 – della sussistenza dell’obbligo del versamento, da parte del
ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a
quello dovuto per la stessa impugnazione.
P.Q.M.
rigetta il ricorso; condanna il ricorrente al pagamento, in favore
della controricorrente, delle spese del giudizio di legittimità, che
liquida in C 5.000,00 per compensi, oltre al rimborso delle spese
forfetarie nella misura del 15%, agli esborsi liquidati in C 200,00, ed
agli accessori di legge;
dichiara ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. n. 115
del 2002, inserito dall’art. 1, comma 17, della legge n. 228 del 2012
la sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del
ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a
quello dovuto per il ricorso, a norma del comma 1-bis dello stesso
articolo 13.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della Seconda
Sezione civile, il 7 dicembre 2017.

(Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale