Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 4642 del 28/02/2018


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Civile Sent. Sez. 2 Num. 4642 Anno 2018
Presidente: PETITTI STEFANO
Relatore: FEDERICO GUIDO

SENTENZA

sul ricorso 24079-2011 proposto da:
NOSCHESE CLAUDIO, in proprio oltre che in qualità di
Presidente e membro componente del comitato Promotore
BASI – BANCA SOLIDALE ITALIANA S.c.p.a., elettivamente
domiciliato in ROMA, PIAZZA DON MINZONI 9, presso lo
studio dell’avvocato ENNIO LUPONIO, rappresentato e

2017

difeso dall’avvocato ANTONIO ROMANO;
– ricorrente –

2164
contro

CONSOB – COMMISSIONE NAZIONALE PER LE SOCIETA’ E LA
BORSA,

in

persona

del

Presidente

e

legale

rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata

Data pubblicazione: 28/02/2018


in ROMA, VIA MARTINI GIOVANNI BATTISTA 3, presso lo
studio dell’avvocato SALVATORE PROVIDENTI, che la
rappresenta
GIANFRANCO

e

difende

RANDISI,

unitamente

MARIA GIOCONDA

agli

avvocati

DE

GAETANO

POLVEROSI;

nonchè nei confronti di

PROCURATORE GENERALE presso la CORTE di CASSAZIONE,
PROCURATORE GENERALE presso la CORTE d’APPELLO di
ROMA;
– intimati –

avverso il decreto della CORTE D’APPELLO di ROMA,
depositato il 11/02/2011 R.G.V.G. n. 56681/2010;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica
udienza del 14/09/2017 dal Consigliere GUIDO FEDERICO;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore
Generale LUCIO CAPASSO che ha concluso per il rigetto
del ricorso;
udito

l’Avvocato ANTONIO

ROMANO,

difensore

del

ricorrente, che ha chiesto l’accoglimento del ricorso;
uditi gli Avvocati GIANFRANCO RANDISI e MARIA GIOCONDA
DE GAETANO POLVEROSI, difensori della
controricorrente, che hanno chiesto il rigetto del
ricorso.

– controricorrente –

Esposizione del fatto
Il Comitato Promotore BASI – Banca Solidale Italiana scpa – in persona

componente del predetto comitato, hanno proposto opposizione, ex art.
195 d.lgs.58/1998, avverso la delibera n.17323/2010 , con la quale la
Consob ha irrogato nei loro confronti la sanzione pecuniaria di
2.500.000,00 curo, nonché la sanzione accessoria ex art. 191 comma 3
TUF, per la durata di dodici mesi.
La condotta ascritta consisteva nell’abusiva offerta al pubblico di prodotti
finanziari ( azioni di una costituenda società), in violazione dell’art. 94
del TUF, mediante un sito internet, senza che, a differenza di quanto
esposto dal Comitato, la pubblicazione del prospetto informativo fosse
stata autorizzata dalla Consob.
La Consob, costituitasi, ha resistito all’opposizione.
La Corte d’Appello di Roma, con decreto depositato in data 11 febbraio
2011, ha respinto l’opposizione rilevando:

che la data dell’ “accertamento”, quale dies a quo ai fini del calcolo
del termine di centottanta giorni per la contestazione, andava
individuata nel 3 dicembre 2008 e non anche nell’agosto 2008;

che la contestazione doveva ritenersi tempestiva, in virtù del
principio della “scissione” degli effetti della notificazione per il
“notificante” ed il “notificato” , affermato dalla Corte costituzionale
con la sentenza n.477 del 2002: doveva dunque farsi riferimento alla
data di spedizione dell’atto e non a quella di ricezione dello stesso da
parte del destinatario;

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del Presidente dott. Claudio Noschese e quest’ultimo, in proprio e quale

-

i singoli componenti del comitato promotore non erano destinatari
dell’accertamento, della contestazione e delle sanzioni, per cui non

promotore rispondeva solidalmente ex art. 195 comma 9 del TUF, ed,
in tale veste, era stato destinatario della contestazione;

la condotta ascritta al solo Noschese rientrava integralmente nella
previsione di cui all’art. 94 TUF, sulla scorta della documentazione
estratta dal sito internet a suo tempo attivato;

nessun dubbio sussisteva sulla natura di prodotti finanziari delle
azioni offerte ex art.1 comma 2 TUF;

la sanzione appariva correttamente irrogata anche nel suo ammontare.

Per la cassazione del decreto ha proposto ricorso il Noschese, in proprio
ed in qualità di componente del Comitato Promotore, sulla base di sette
motivi.
La Consob ha resistito con controricorso.
In prossimità dell’udienza di discussione del 15 gennaio 2016, entrambe
le parti hanno depositato memorie illustrative ex art. 378 cpc.
Con ordinanza interlocutoria dell’8 febbraio 2016, questa Corte ha
chiesto al Primo Presidente di valutare l’opportunità della rimessione alle
Sezioni Unite della questione di massima di particolare importanza,
costituita dall’applicabilità o meno del principio della scissione degli
effetti della notificazione anche agli atti amministrativi recettizi non
negoziali, quale la contestazione di addebito in un procedimento
finalizzato all’applicazione di sanzioni amministrative, oggetto del
quarto motivo di ricorso.

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dovevano essere informati del procedimento, mentre il solo comitato

Le Sezioni Unite, con la sentenza n.12332/2017 del 17 maggio 2017,
hanno affermato che il principio di scissione degli effetti della

contestazione degli addebiti emesso nell’ambito del procedimento
sanzionatorio della Consob, rigettando il quarto motivo di ricorso, ed
hanno rinviato alla sezione rimettente per l’esame dei restanti motivi e la
regolazione delle spese.
In prossimità dell’odierna udienza, la Consob ha depositato nuove
memorie illustrative ex art. 378 cpc.
Considerato in diritto
Conviene preliminarmente prendere in esame le eccezioni di illegittimità
costituzionale, sollevate dai ricorrenti nella memoria ex art. 378 codice di
rito, depositata in prossimità della precedente udienza di discussione
innanzi a questa sezione.
– La prima questione concerne la violazione del principio del “ne bis in
idem”.
Il Noschese, nel depositare la sentenza con la quale il Tribunale di Napoli
lo ha assolto dal reato di cui all’art. 166 c.1 lett c) in relazione all’art. 97
TUF con la formula” perché il fatto non sussiste”, invoca l’applicazione
del principio del “ne bis in idem”, con riferimento alla sanzione
amministrativa applicatagli dalla Consob, deducendo che, in caso
contrario, sarebbero rilevanti i dubbi di legittimità costituzionale degli
artt.187 bis e ter del TUF per contrasto con l’art. 117 Cost., alla luce
della sentenza CEDU del 4.3.2014, nonché dell’applicazione del
principio del “ne bis in idem” di cui agli artt. 2 e 4 Prot. 7 della
Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo.

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notificazione trova applicazione anche in relazione all’atto di

La prospettata questione di legittimità costituzionale appare
inammissibile, per difetto di rilevanza.

ad oggetto il reato previsto dall’art. 166 comma 1 lett. c) TUF, che
riguarda una situazione diversa da quella oggetto del presente giudizio,
disciplinata dagli artt. 94 e 191 TUF, in quanto le diverse fattispecie sono
caratterizzate da differenti elementi costitutivi.
L’art. 166 TUF sanziona infatti la condotta posta in essere da un
“soggetto non abilitato” il quale svolga servizi o attività di investimento
o di gestione collettiva del risparmio e prevede diverse condotte,
comunque riconducibili al presupposto che le operazioni di investimento
siano effettuate da operatori non abilitati, e quindi non assoggettati ai
necessari requisiti di professionalità ed onorabilità: esso ha dunque ad
oggetto la situazione soggettiva dell’agente.
La fattispecie disciplinata dagli artt. 191 e 94 TUF prende invece in
considerazione la diversa condotta dell’offerta al pubblico abusiva di
prodotti e strumenti finanziari, in quanto effettuata in assenza di
prospetto preventivamente approvato dalla Consob ed investe dunque un
profilo di natura oggettiva, vale a dire le modalità dell’offerta.
– Va del pari disattesa l’eccezione di legittimità costituzionale del rito
camerale svoltosi innanzi alla corte d’Appello di Roma, la cui rilevanza
viene motivata dai ricorrenti in relazione al primo motivo di ricorso, e
dunque alla mancata audizione dell’interessato, che ne aveva fatto
richiesta.
Pure tale censura appare inammissibile per difetto di rilevanza, posto che
le modalità di svolgimento dell’udienza, secondo il rito previsto

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Si osserva infatti che l’imputazione da cui il ricorrente è stato assolto ha

dall’art.195 TUF , nella formulazione all’epoca vigente, non hanno alcun
rilievo ai fini dell’audizione della parte che ne avesse fatto richiesta,

evidentemente ritenersi incompatibile con lo svolgimento in forma
camerale dell’udienza.
Non risulta inoltre che gli odierni ricorrenti abbiano fatto richiesta,
nell’ambito del procedimento innanzi alla Corte d’Appello di Roma, né
che abbiano prospettato nell’ambito di detto procedimento, alcuna
specifica doglianza in merito alla trattazione in camera di consiglio.
Ciò premesso, si osserva anzitutto che il rito del procedimento di
opposizione di cui all’art. 195 L. n. 58 del 1998, nella formulazione
all’epoca vigente, il quale, pur traendo linfa da due distinti modelli
normativi (l’opposizione a sanzioni amministrative prevista in generale
dalla L. n. 689 del 1981 ed il rito camerale disciplinato dagli art. 737 ss.
c.p.c.), si caratterizzava in termini di modello procedimentale autonomo
(Cass. Ss.Uu. 20930/2009) , consentiva, come già evidenziato, la
possibilità per la parte di essere sentita e di depositare atti e documenti
difensivi ed, in generale, la piena esplicazione del diritto di difesa e di
tutela del contraddittorio.
In assenza di specifica istanza della parte deve ritenersi che la stessa non
abbia manifestato alcun interesse alla trattazione della causa in pubblica
udienza.
Inoltre, e soprattutto, i ricorrenti non hanno posto a base del proprio
ricorso l’assenza di pubblica udienza quale vizio di legittimità della
sentenza impugnata, onde la relativa questione di legittimità
costituzionale, dedotta nelle sole memorie ex art. 378 cpc, non attenendo

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facoltà specificamente prevista dall’art. 195 TUF e che non può

ad un motivo di impugnazione ritualmente proposto, difetta di rilevanza (
in tal senso Cass. 24048 del 25 novembre 2015).

una pronuncia di illegittimità costituzionale, sopravvenuta in corso di
causa, non possono essere dedotti per la prima volta con la memoria
difensiva per il giudizio di cassazione, depositata ai sensi dell’art. 378
cod. proc. civ., allorquando riguardino una questione non proposta con i
motivi di ricorso, atteso che in detto giudizio l’individuazione delle
censure avviene attraverso i motivi contenuti nel ricorso e sulla base di
questi (Cass.12962/2005) .
A maggior ragione, non può essere sollevata con la memoria ex art. 378
cpc, per difetto di rilevanza, una questione di legittimità costituzionale
che, se pure accolta, non potrebbe applicarsi al rapporto per cui è causa,
per formazione del giudicato interno sul punto.
Resta infatti fermo il principio che gli effetti dell’incostituzionalità non si
estendono ai rapporti ormai esauriti in modo definitivo, per avvenuta
formazione del giudicato o per essersi verificato altro evento cui
l’ordinamento collega il consolidamento del rapporto medesimo
(Cass.20381/2012).
– La terza questione di legittimità costituzionale prospettata dai ricorrenti
concerne l’art. 6 D.lgs. 72/2015, che, nel dettare la disciplina transitoria,
ha affermato l’applicabilità delle relative disposizioni alle sole violazioni
commesse dopo l’entrata in vigore del decreto stesso.
Secondo la prospettazione dei ricorrenti, tale previsione violerebbe il
principio del favor rei, poichè la nuova disciplina stabilita dal d.lgs.

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Ed invero, secondo il consolidato indirizzo di questa Corte, gli effetti di

72/2015, prevede per la medesima violazione un trattamento
sanzionatorio inferiore a quello stabilito dalla normativa anteriore.

ricorrente e determinata nella misura minima, è pari a 2.500.000,00 € , il
ricorrente deduce che, per effetto delle disposizioni introdotte dal d.lgs.
72/2015, la sanzione minima è notevolmente inferiore, ammontando a
25.000,00€.
Pure tale eccezione è manifestamente infondata.
Premesso che in materia di intermediazione finanziaria, le modifiche alla
parte V del d.lgs. n. 58 del 1998 apportate dal d.lgs. n. 72 del 2015 si
applicano alle violazioni commesse dopo l’entrata in vigore delle
disposizioni di attuazione adottate dalla Consob, in tal senso disponendo
l’art. 6 del medesimo decreto legislativo, deve anzitutto osservarsi, avuto
riguardo alla rilevanza della questione di legittimità costituzionale, che lo
stesso assunto da cui partono i ricorrenti, vale a dire che il trattamento
sanzionatorio introdotto dal d.lgs. 72 del 2015 sarebbe più favorevole
rispetto al precedente regime, si fonda unicamente sul raffronto tra il
minimo edittale delle due discipline sanzionatorie.
E ciò, sulla base tilTa) discutibile premessa che, nonostante il rilevante
valore delle azioni offerte senza autorizzazione, sarebbe stato senz’altro
irrogato per la medesima condotta il minimo edittale, anche in forza del
nuovo regime sanzionatorio, che prevede una sanzione nel minimo di
25.000,00 euro, ma che arriva fino all’importo di 5.000.000,00 di euro.
Tale modalità di comparazione appare dunque fondata su una
valutazione parziale, in contrasto con quanto, ancora di recente,
affermato dalla Corte costituzionale, con la sentenza n.68 del 2017,

In particolare, premesso che la sanzione irrogata dalla Consob al

secondo cui, nell’ambito della successione delle leggi nel tempo, occorre
verificare, in concreto, se il sopraggiunto trattamento sanzionatorio, nel

Si osserva inoltre che secondo il consolidato indirizzo di questa Corte
(Cass. 4114 del 2 marzo 2016) , e come recentemente riconosciuto dalla
Corte costituzionale ( Corte cost. n.193 del 6.7.2016), il principio
penalistico della c.d. lex mitior non si applica, tout court, alle sanzioni
amministrative, atteso che il principio del “favor rei”, di matrice
penalistica, non si estende, in assenza di una specifica disposizione
normativa, alla materia delle sanzioni amministrative, che risponde,
invece, al distinto principio del “tempus regit actum”.
Né tale impostazione viola i principi convenzionali enunciati dalla Corte
EDU nella sentenza 4 marzo 2014 (Grande Stevens ed altri c/o Italia),
secondo la quale l’avvio di un procedimento penale a seguito delle
sanzioni amministrative comminate dalla Consob sui medesimi fatti
violerebbe il principio del “ne bis in idem”, in quanto tale arresto non può
legittimare l’estensione, in ogni campo, dei principi propri della materia
penale alla materia degli illeciti amministrativi.
Secondo quanto affermato dalla Corte cost. nella sentenza 193/2016, in
particolare, nel nostro ordinamento non esiste una regola generale che
preveda l’applicazione della legge successiva più favorevole agli autori
degli illeciti amministrativi.
La giurisprudenza della CEDU, che ha enucleato il principio di
retroattività della legge penale meno severa, infatti, non ha esteso tale
principio al complessivo sistema delle sanzioni amministrative, bensì a
singole e specifiche discipline sanzionatorie, idonee ad acquisire

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suo complesso, denunci un carattere maggiormente afflittivo.

caratteristiche punitive alla luce dell’ordinamento convenzionale,
situazione che non risulta specificamente dedotta dagli odierni ricorrenti,

sanzionatorio Consob in materia di violazioni al TUF, rispetto alle
parallele sanzioni di carattere penale.
Passando ai motivi di ricorso, il primo motivo denuncia la violazione
dell’art. 195 TUF, in relazione all’art. 360 n.3) , nonché all’art. 360 nn.
4) e 5) del cpc, lamentando che la Corte d’Appello di Roma abbia
omesso di procedere all’audizione del Noschese, nonostante questi
avesse ritualmente chiesto di essere sentito personalmente.
I ricorrenti lamentano, sotto altro profilo, che la Corte abbia del tutto
omesso di provvedere sull’istanza di audizione, senza dare contezza delle
ragioni per le quali ha ritenuto inutile dare luogo all’audizione medesima,
deducendo, conseguentemente, il vizio di carenza motivazionale.
La censura è immeritevole di accoglimento in relazione a tutti i profili
dedotti.
Come questa Corte ha già affermato, nel procedimento sanzionatorio di
cui all’art. 195 del d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, applicabile ratione
temporis al caso in esame, il diritto di difesa dell’incolpato era garantito
dalla previsione di un congruo termine( trenta giorni) per il deposito di
difese scritte, mentre la sua audizione personale non costituiva un
incombente imprescindibile, come risulta dal confronto con l’art. 196
dello stesso T.U.F., riguardante i promotori finanziari (Cass. 1065/2014)
e dall’omologa norma dell’art. 145 comma 6 TUB.

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assumendosi, piuttosto, una generale equiparazione del regime

L’audizione personale della parte costituiva dunque una mera facoltà,
onde non appare configurabile alcuna violazione di legge in conseguenza

Pure la censura di omessa motivazione del rigetto ( implicito) sull’istanza
di audizione è destituita di fondamento.
I ricorrenti non evidenziano infatti la facoltà difensiva che sarebbe stata
in concreto compromessa o pregiudicata dalla lamentata mancata
audizione.
Orbene, secondo il consolidato indirizzo di questa Corte la mancata
pronuncia di un’istanza istruttoria non integra il vizio di omessa o
insufficiente motivazione occorrendo che la risultanza processuale
ovvero l’istanza istruttoria non esaminata attengano a circostanze che,
con un giudizio di certezza e non di mera probabilità, avrebbero potuto
dar luogo ad una decisione diversa da quella adottata.
Ed invero il giudice, il quale abbia ritenuto irrilevante un determinato
incombente — nel caso di specie l’audizione personale dell’interessato ,
rimesso, in base alla normativa applicabile ratione temporis, ad una sua
valutazione discrezionale – non è tenuto ad esplicitare le ragioni per cui
lo ritenga irrilevante ovvero ad enunciare specificamente che la
controversia può essere decisa senza necessità di ulteriori acquisizioni
(Cass. 16499/2009).
Con il secondo motivo si denuncia la falsa applicazione dell’ art. 195
TUF in relazione all’art. 360 n.3) , deducendo l’erronea applicazione
dell’art. 195 TUF con riferimento al termine per l’effettuazione delle
contestazioni da parte della Consob, avuto riguardo, in particolare, al
“dies a quo” da cui far decorrere il termine suddetto.

Pagina
lft

del mancato esercizio di tale facoltà.

Il motivo è infondato.
Secondo la prospettazione dei ricorrenti avrebbe errato la Corte

della violazione alla data del 3 dicembre 2008, piuttosto che al momento
di acquisizione della notitia criminis .
Il terzo motivo denuncia la violazione e falsa applicazione dell’art. 195
TUF in relazione all’art. 360 n.5) cpc, in quanto la Corte d’Appello non
avrebbe motivato le ragioni per le quali ha individuato nel 3 dicembre il
dies a quo per la decorrenza del termine, limitandosi a recepire
acriticamente la prospettazione della Consob, omettendo di considerare
che già nell’agosto del 2008 l’Autorità di vigilanza aveva tutti gli
elementi per l’effettuazione delle contestazioni nei confronti del
ricorrente.
I motivi, che, per la stretta connessione, vanno unitariamente esaminati,
sono inammissibili.
Essi, nonostante la rubrica, si risolvono di fatto nella sollecitazione ad un
nuovo accertamento dei fatti e delle prove argomentatamente esaminati
dalla Corte d’Appello per inferirne il superamento del termine tra
accertamento degli illeciti e notifica degli estremi della violazione.
Conviene premettere che secondo il consolidato indirizzo di questa
Corte, in tema di sanzioni amministrative previste per la violazione delle
norme che disciplinano l’attività di intermediazione finanziaria, il
momento dell’accertamento, dal quale decorre il termine di decadenza per
la contestazione degli illeciti da parte della Consob, non deve essere fatto
coincidere, necessariamente e automaticamente, né con il giorno in cui
l’attività ispettiva è terminata, né con quello in cui è stata depositata la

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14

territoriale nel far risalire il dies a quo del termine per la contestazione

relazione dell’indagine, né con quello in cui la Commissione si è riunita
per prenderla in esame, poiché la “constatazione” dei fatti non comporta

della relazione ed il suo esame debbono essere compiuti nel tempo
strettamente indispensabile, senza ingiustificati ritardi, occorre invece
individuare, secondo le particolarità dei singoli casi, il momento in cui
ragionevolmente la contestazione avrebbe potuto essere tradotta in
accertamento, momento dal quale deve farsi decorrere il termine per la
contestazione stessa (Cass. 25836/2011).
Nel caso di specie la Corte territoriale ha ritenuto, con accertamento di
fatto adeguatamente argomentato, che nell’agosto del 2008, data in cui la
Conosb ha vietato lo svolgimento dell’offerta al pubblico, non era stato
completato l’accertamento, in quanto in tale data l’Autorità non aveva
ancora acquisito tutti gli elementi, oggettivi e soggettivi, per valutare la
sussistenza di una condotta sanzionabile ed individuato i potenziali
responsabili della stessa.
Come rilevato dalla Corte territoriale, il provvedimento di divieto di
svolgimento dell’offerta non implica accertamento delle condotte
sanzionabili, in quanto, nel periodo tra l’agosto ed il 3 dicembre del
2008, la Consob ha effettuato attività d’indagine al fine di individuare,
nell’ambito del Comitato promotore, i soggetti responsabili e le modalità
e caratteristiche della eventuale condotta sanzionabile: solo nel dicembre
2008, dunque, la Consob ha acquisito la completa contezza della
violazione da contestare, che costituisce evidentemente un quid pluris,
implicante ulteriore attività d’indagine, rispetto alla mera commissione
della violazione.

Pagina

di per sé il loro “accertamento”. Ne consegue che, mentre la redazione

Passando al quinto motivo , con esso si denuncia la violazione e falsa
applicazione degli artt. 1 e 94 TUF in relazione all’art. 360 nn.3) e 5)

Si contesta anzitutto la statuizione della Corte territoriale che,
confermando l’accertamento della Consob, ha ravvisato la violazione
dell’art. 94 TUF per essere stati pubblicati, sul sito internet riferibile al
Comitato promotore della banca , materiale ed informazioni idonee ad
integrare un’offerta al pubblico di prodotti finanziari.
Secondo i ricorrenti la Corte territoriale avrebbe esaminato in modo
parziale ed incompleto la documentazione prodotta dalla Consob ed
avrebbe altresí omesso di scrutinare i documenti da essi depositati in
ordine alle risultanze del sito internet ed alla concreta accessibilità dei
suoi contenuti: da tale documentazione risultava che solo la lettura
integrale del prospetto informativo, cui si poteva accedere registrandosi
sul sito internet solo dopo il nulla osta alla raccolta da parte di Consob,
avrebbe presentato un pericolo per il potenziale sottoscrittore.
Sotto altro profilo, si deduce che la Corte territoriale avrebbe errato nel
qualificare le azioni di una costituenda banca cooperativa come prodotti
finanziari ai sensi dell’art. l comma 1 lett u) del TUF, dovendo applicarsi
l’esenzione prevista dall’art. 33 Regolamento emittenti della Consob
relativa alle offerte finalizzate al reperimento di mezzi per lo svolgimento
di attività non lucrative di utilità sociale. Si rileva ancora che la Corte
d’Appello non avrebbe fornito una specifica motivazione in relazione al
rilievo che la Consob, con la propria comunicazione DAL/99018236 del
16 marzo 1999, aveva escluso l’applicabilità degli obblighi di cui all’art.
116 TUF alle banche di credito cooperativo.

Pagina

cpc.

Entrambe le censure sono infondate.
Con riferimento alla nozione di “offerta al pubblico” di cui agli artt. 1 e

necessaria la sottoposizione ai potenziali interessati del prospetto
informativo, essendo sufficiente che siano reperibili informazioni “sulle
condizioni dell’offerta e sui prodotti finanziari offerti, cosi da mettere un
investitore in grado di decidere e di acquistare o sottoscrivere tali prodotti
finanziari.”
Come evidenziato dalla Corte territoriale, del resto, nel sito internet del
Comitato risultava che, contrariamente al vero, vi era stato nulla osta
della Consob alla pubblicazione del prospetto informativo dal 12.7.2008;
era inoltre indicato come prendere visione del prospetto e scaricarlo dal
sito; quali e quante erano le azioni offerte e come ed in quali tempi
aderire all’offerta.
Sulla base di tali elementi, che non risultano specificamente contestati dai
ricorrenti, la Corte territoriale ha correttamente accertato l’esistenza di
un’offerta al pubblico di prodotti finanziari abusiva, in quanto non
corredata, contrariamente a quanto divulgato nel sito, dall’autorizzazione
della Consob alla pubblicazione del prospetto informativo.
Del parti infondata l’ulteriore censura, avente ad oggetto la natura di
“strumenti finanziari” delle azioni della costituenda banca di credito
cooperativo.
Conviene premettere che , come questa Corte ha già affermato, dalla
disposizione dell’art. 1, comma 1, lett. u), del d.lgs. 24 febbraio 1998, n.
58, può desumersi la natura “aperta” ed atecnica di “prodotto
finanziario”, la quale rappresenta la risposta legislativa alla creatività del

Pagina

94 TUF, contrariamente a quanto sostenuto dal ricorrente, non è

mercato ed alla molteplicità degli strumenti offerti al pubblico, nonché
all’esigenza di tutela degli investitori, in maniera da permettere la

operazioni innominate.(Cass.2736/2013).
Ciò posto, non può dubitarsi che le azioni offerte rientrino nell’ampia
nozione di “prodotti finanziari”, che, come si è visto, può evincersi
dall’art 1 del TUF.
In particolare, tale natura non risulta contraddetta dalle comunicazioni
Consob citate dai ricorrenti.
Ed invero, seppure, come desumibile dalla citata Comunicazione Consob
DAL/99018236 del 16-3-99, le azioni di banche di credito cooperativo
non possono qualificarsi come “strumenti finanziari”, non essendo
riconducibili ad alcuna delle ipotesi di cui all’art. 1 comma 2 TUF, in
ragione del loro particolare regime circolatorio , esse sono però
qualificabili come prodotti finanziari, poiché rappresentano una forma di
investimento di natura finanziaria di cui all’art. 1 comma 1, lett u) TUF,
come evidenziato dalla stessa comunicazione Consob DAL/99018236 del
16-3-99, citata dai ricorrenti: “in effetti lít, conclusioni raggiunte circa la
questione dell’eventuale appartenenza delle azioni di cooperative alla
categoria degli strumenti finanziari, lascia impregiudicata ogni possibilità
di considerare tali azioni “un investimento di natura finanziaria” e
pertanto ove ne sussistano le condizioni , “prodotti finanziari” oggetto di
sollecitazione all’investimento.”
Ed invero , da un lato il conferimento del socio in banca di credito
cooperativa non può essere ” a fondo perduto”, essendo statutariamente
insopprimibile il suo diritto alla liquidazione della quota; dall’altro,

Pagina

riconduzione nell’ambito della disciplina di protezione pure delle

l’ordinamento qualifica dette banche non già come enti “senza scopo di
lucro”, bensí “con limitato scopo lucrativo”, come risulta dal combinato

L’acquisto di azioni di una banca di credito cooperativo può dunque
costituire una forma di investimento di natura finanziaria, comportando il
pagamento di un prezzo ( impiego di capitale) a fronte di un rischio ed
un’aspettativa di rendimento( ossia incremento patrimoniale) in capo
all’acquirente.
Non appare inoltre pertinente il richiamo all’esenzione di cui all’art.33
comma 1 lett d) del Regolamento di attuazione n.11971/99 in base al
quale ” le disposizioni contenute nel capo I della parte IV del T.U. e
quelle del presente titolo non si applicano alle sollecitazioni finalizzate al
reperimento di mezzi per lo svolgimento di attività non lucrative di utilità
sociale”, atteso che nel caso in esame non appare sussistente il
preponderante profilo di utilità sociale, che caratterizzava la fattispecie
oggetto della Comunicazione della Consob DEM/1027182 del 12-42001 ed in cui risultava che l’offerta fosse diretta ad incentivare lo spirito
mutualistico tra gli utenti del servizio di distribuzione del gas da essa
svolto, in quanto l’adesione da parte del cliente/utente all’offerta in
oggetto era diretta non tanto a perseguire un rendimento in denaro,
quanto a beneficiare dei vantaggi rappresentati da sconti e ristorni sul
consumo di gas metano.
Con il sesto motivo si denuncia la violazione dell’art.112 cpc in relazione
all’art.360 n.4) cpc, in quanto la Corte territoriale avrebbe omesso di
pronunciarsi sulla quinta censura dell’opposizione, relativa alla posizione
dell’organismo , il Comitato promotore, cui il sanzionato dott. Noschese

Pagina
ae

disposto degli artt. 150 bis TUB e 2514 comma 1 c.c.

apparteneva, non rinvenendosi argomentazioni e /o motivazioni anche
implicite sul punto.

Conviene premettere che secondo il consolidato indirizzo di questa
Corte, in materia di opposizione ad ordinanza ingiunzione, il ricorso per
cassazione che denunzi il mancato esame, da parte del giudice di merito,
di un motivo dell’opposizione può condurre alla cassazione della
sentenza impugnata soltanto se, vertendo su questione di diritto, esso sia
fondato; e ciò in quanto nel caso di sua infondatezza, lo iato esistente tra
la pronuncia di rigetto ed il mancato esame della censura deve essere
colmato dalla Corte di Cassazione, facendo uso del proprio potere di
correzione della motivazione della sentenza, integrando la decisione di
rigetto mediante l’enunciazione delle ragioni di diritto che sostengono il
provvedimento opposto, senza necessità di rimettere la causa ad altro
giudice affinché dichiari infondato il motivo non esaminato (Cass.
8561/2006).
La mancanza di motivazione su questione di diritto e non di fatto deve
infatti ritenersi irrilevante, ai fini della cassazione della sentenza, qualora
il giudice del merito sia comunque pervenuto ad un’esatta soluzione del
problema giuridico sottoposto al suo esame. In tal caso, la Corte di
cassazione, in ragione della funzione nomofilattica ad essa affidata
dall’ordinamento, nonché dei principi di economia processuale e di
ragionevole durata del processo, di cui all’art. 111, comma 2, Cost., ha il
potere, in una lettura costituzionalmente orientata dell’art. 384 c.p.c., di
correggere la motivazione anche a fronte di un “error in procedendo”,

Pagina
4 •

La censura è infondata.

quale la motivazione omessa, mediante l’enunciazione delle ragioni che
giustificano in diritto la decisione assunta (Cass. Ss.Uu.2731/2017).

al solo Noschese rientrava integralmente nella previsione dell’art. 94
TUF, ha correttamente affermato, ai sensi dell’art. 195 TUF, la
responsabilità solidale del Comitato promotore, che discende dalla
menzionata disposizione dell’art. 195 comma 9 TUF e prescinde,
evidentemente, da ogni profilo di colpa dei suoi componenti.
Non è dunque pertinente il richiamo al d.lgs.231/2001, che disciplina la
diversa ipotesi della diretta responsabilità amministrativa dell’ente,
situazione che non è ravvisabile nel caso di specie, né il riferimento alla
disposizione dell’art. 187 quinquies TUF, che, secondo la stessa
allegazione dei ricorrenti (cfr. pag. 41 del ricorso), disciplina la differente
ipotesi di violazioni che, pur essendo punite con sanzioni amministrative
pecuniarie, è diretta a censurare vere e proprie condotte delittuose dei
soggetti che agiscono nell’ambito di un organismo societario.
In tal caso, peraltro, all’ordinaria responsabilità dell’ente, quale obbligato
solidale per le sanzioni amministrative pecuniarie, si aggiunge l’ulteriore
ipotesi di responsabilità amministrativa diretta dell’ente medesimo,
analoga a quella prevista per i reati dal d.lgs. 231/2001, in relazione alla
quale, ai sensi del comma 4 dell’art. 187 quinquies, sono applicabili, in
quanto compatibili, le regole di esenzione organizzativa previste dallo
stesso decreto.
Il settimo motivo di ricorso denuncia la violazione e falsa applicazione
dell’art. 191 TUF in relazione all’art. 360 nn. 3) e l’omessa, insufficiente

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Nel caso di specie, la Corte territoriale, accertato che la condotta riferita

e contraddittoria motivazione ex art. 360 n. 5) cpc, deducendo l’errata
determinazione della sanzione irrogata.

erroneamente individuato il “controvalore offerto”, parametro sul quale
andava determinata la sanzione, omettendo di considerare che l’offerta in
oggetto era invece assolutamente indeterminata, in quanto la stessa era
ricompresa tra un minimo di 6.300.000,00 euro ed un massimo di
15.000.000,00 di euro.
Ad avviso dei ricorrenti, dunque, la circostanza che, in una fase
meramente incidentale della presunta attività di sollecitazione al
risparmio, fosse comparso l’ammontare di 10.000.000,00 di euro, non
poteva costituire elemento assorbente di quanto dichiarato nel
programma di attività dai promotori.
La censura è infondata.
La Corte territoriale ha infatti correttamente determinato l’ammontare
della sanzione sulla base del controvalore offerto, quale desumibile dalle
indicazioni contenute nel sito internet, dal quale si traeva con chiarezza
che l’offerta per cui è causa si riferiva a n.200.000 azioni del valore di
50,00 euro ciascuna, per un capitale sociale di 10.000.000 di euro.
Non può al riguardo condividersi la prospettazione dei ricorrenti,
secondo cui il contenuto del programma di attività depositato presso un
notaio nell’anno 2007 avrebbe dovuto prevalere su quanto indicato
nell’anno 2008 sul sito internet, che costituisce il mezzo attraverso cui è
stata concretamente perfezionata l’offerta al pubblico.

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Secondo la prospettazione dei ricorrenti, la Corte territoriale avrebbe

Il ricorso va dunque respinto ed i ricorrenti vanno condannati in solido
alla refusione delle spese del presente giudizio, che si liquidano come da

P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso.
Condanna i ricorrenti, in solido, al rimborso delle spese del presente
giudizio, in favore della Consob, che liquida in 18.200,00 € di cui 200,00
€ per rimborso spese vive, oltre a rimborso forfettario spese generali, in
misura del 15%, ed accessori di legge.
Cosi dee o in Roma il 14 settembre 2017
Il Presidente

L ten ore
9

io Giudiziario
a NERI

DEPOSITATO !N CANCELLERIA

Roma,

28 FEB. 202

dispositivo.

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