Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 4625 del 25/02/2011

Cassazione civile sez. trib., 25/02/2011, (ud. 22/12/2010, dep. 25/02/2011), n.4625

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PLENTEDA Donato – Presidente –

Dott. BERNABAI Renato – Consigliere –

Dott. PARMEGGIANI Carlo – rel. Consigliere –

Dott. DIDOMENICO Vincenzo – Consigliere –

Dott. SCARANO Luigi Alessandro – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 9741-2006 proposto da:

SOCIETA’ ANALISI CLINICHE MALATESTA DI PICCOLELLI DONATO SAS in

persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente

domiciliato in ROMA VIA DELLE CARROZZE n. 3 int. 3, presso lo studio

dell’avvocato NASTI ALESSANDRO & COMUNALE GIUSEPPE,

rappresentato e

difeso dall’avvocato CARLETTI FIORAVANTE, con procura speciale

notarile del Not. Dr. LEOFFREDI ANDREA in ROMA, rep. n. 14200 del

15/03/2006;

– ricorrente –

contro

MINISTERO DELL’ECONOMIA E FINANZE, AGENZIA DELLE ENTRATE;

– intimati –

sul ricorso 13767-2006 proposto da:

MINISTERO DELL’ECONOMIA E FINANZE in persona del Ministro pro

tempore, AGENZIA DELLE ENTRATE in persona del Direttore pro tempore,

elettivamente domiciliati in ROMA VIA DEI PORTOGHESI 12, presso

l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che li rappresenta e difende ope

legis;

– controricorrenti e ricorrente incidentale condizionato –

contro

ANALISI CLINICHE MALATESTA DI PICCONELLI DONATO SAS in persona del

legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA

VIA DELLE CARROZZE 3 int. 3, presso lo studio legale NASTI –

COMUNALE, rappresentato e difeso dall’avvocato CARLETTI FIORAVANTE,

procura indicata nel ricorso principale;

– controricorrente a ricorrente incidentale condizionato –

avverso la sentenza n. 117/2004 della COMM. TRIB. REG. di ROMA,

depositata il 04/02/2005;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

22/12/2010 dal Consigliere Dott. CARLO PARMEGGIANI; udito per il

ricorrente l’Avvocato CARLETTI, che si riporta;

udito per il resistente l’Avvocato GIACOBBE, che ha chiesto il

rigetto del ricorso principale e accoglimento di quello incidentale;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

CICCOLO Pasquale Paolo Maria, che ha concluso per l’inammissibilità

controricorso Ministero in via principale, rigetto ricorso

principale, assorbito incidentale condizionato, in via subordinata

accoglimento ricorso incidentale condizionato.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

La società Analisi Cliniche Malatesta di Picconelli Donato s.a.s.

presentava istanza nel 2002 alla Agenzia della Entrate di Roma di rimborso dell’IVA versata negli anni dal 1996 al 2000 sostenendo che, svolgendo una attività di ricovero e cura ospedaliera esente da IVA, non era stata nella condizione di detrarre la imposta versata in relazione agli acquisti di beni destinati all’esercizio della attività esente per gli anni di riferimento, laddove gli acquisti in questione dovevano ritenersi esenti da imposta ai sensi della direttiva CEE n. 77/338, immediatamente applicabile e prevalente sulla normativa interna allo Stato.

Avverso il silenzio rifiuto sulla istanza presentava ricorso alla Commissione Tributaria Provinciale di Roma, che lo respingeva.

Proponeva appello la società e la Commissione Tributaria Regionale del Lazio, con sentenza n. 117/4/04 in data 16-2-04 depositata in data 4-2-05 lo rigettava con diversa motivazione, confermando la decisione impugnata.

Avverso la sentenza propone ricorso per cassazione la società con due motivi, nei confronti del Ministero della Economia e della Finanze e della Agenzia delle Entrate.

Resistono il Ministereo e la Agenzia delle Entrate con controricorso e formulano ricorso incidentale con due motivi.

La società resiste con controricorso al ricorso incidentale, illustrato da memoria.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Preliminarmente i ricorsi principale ed incidentale devono essere riuniti ex art. 335 c.p.c..

Va in primo luogo rilevata la inammissibilità del ricorso principale proposto nei confronti del Ministero della Economia e della Finanze e del relativo ricorso incidentale: nel caso di specie al giudizio innanzi la Commissione Regionale ha partecipato l’ufficio periferico di Roma della Agenzia delle Entrate, successore a titolo particolare del Ministero, ed il contraddittorio è stato accettato dal contribuente senza sollevare alcuna eccezione sulla mancata partecipazione del Ministero, che così risulta, come costantemente ha rilevato la giurisprudenza di questa Corte, (ex plurimis v. Cass. n. 3557/2005) estromesso implicitamente dal giudizio, con la conseguenza che la legittimazione attiva e passiva in ordine al ricorso per cassazione sussisteva unicamente in capo alla Agenzia. Le spese relative devono essere compensate, per la incertezza giurisprudenziale esistente all’epoca di proposizione dei ricorsi.

Con il primo motivo di ricorso principale la società deduce violazione del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 56 e art. 346 c.p.c. ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 3. Espone che il giudice di primo grado aveva rigettato la istanza di rimborso sul rilievo della estraneità della società contribuente, quale cessionario nel rapporto soggetto ad IVA e quindi consumatore finale, al rapporto tributano relativo all’IVA, ritenuto esistente unicamente tra la Amministrazione ed il cedente, con ciò dando per ammessa la legittimazione della società a proporre la istanza in quanto in possesso dei requisiti di cui all’art. 13 della direttiva CEE, ovvero svolgente attività sanitaria a condizioni sociali analoghe a quelle vigenti per gli organismi di natura pubblica, in forza di convenzione con il SSN. Il Giudice di appello, dopo avere affermato la erroneità dell’assunto del giudice di primo grado, e dichiarato la legittimazione del cessionario a richiedere il rimborso dell’imposta alla Amministrazione, aveva d’ufficio, in mancanza di ogni istanza in proposito nelle deduzioni di parte in primo grado ed in appello, ritenuto che la società non avesse dato la prova di svolgere attività sanitaria esente da IVA, e

PQM

per questo motivo

il gravame.

Sostiene che in tal modo la Commissione Regionale aveva violato il D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 56 pronunciando d’ufficio su una questione che doveva intendersi rinunciata in quanto non proposta in appello, e comunque coperta da giudicato interno.

Con il secondo motivo deduce violazione del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 7 e dell’art. 51 dello stesso D.Lgs., nonchè difetto di motivazione, in quanto la Commissione, ritenuta la carenza di prova di una convenzione di accreditamento tra la società ed il Servizio sanitario nazionale, aveva l’obbligo di chiedere informazioni a tale struttura pubblica o di accertarsi della esistenza della convenzione in parola tramite i poteri officiosi di cui all’art. 7 citato.

Nel controricorso la Agenzia sostiene la infondatezza dell’assunto della ricorrente principale e formula due motivi di ricorso incidentale condizionato.

Con il primo, sostiene la violazione del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 21, comma 2, ex art. 360 c.p.c., n. 3, in quanto in ogni caso era intervenuta decadenza della domanda di rimborso per gli anni dal 1996 al 1998 per decorso del termine biennale dal pagamento alla data della domanda (25-1-2002)ai sensi del citato art. 21.

Con il secondo, deduce violazione del D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633, art. 17, comma 1, e art. 18, comma 1, e dell’art. 2033 c.c. ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 3.

Sostiene che la società in quanto cessionario è carente di legittimazione a richiedere alla Amministrazione il rimborso dell’IVA dalla stessa versata al cedente a titolo di rivalsa, in quanto per il principio di non interferenza dei rapporti tra Amministrazione, cedente e cessionario in materia di Iva la istanza di rimborso da parte del cessionario deve essere diretta esclusivamente nei confronti del cedente, il quale solo, nella qualità di soggetto passivo di imposta, è legittimato nei confronti della Amministrazione.

Il primo motivo del ricorso principale non è fondato. E’ vero che secondo la giurisprudenza di questa Corte (Cass. Sez. Un. n. 24883 del 2008, Cass. n. 25573 del 2009) l’esame in sede di impugnazione di questioni pregiudiziali o preliminari, rilevabili d’ufficio, resta precluso dalla pronuncia che, nel provvedere sul merito della domanda, abbia necessariamente statuito per implicito anche su questioni mai sollevate in quella sede dalla parte interessata e, dunque, sintomo di un comportamento incompatibile con la volontà di farle valere. Nella specie, tuttavia, manca il presupposto della applicazione del principio, che postula che la questione pretermessa sia necessariamente antecedente sotto un profilo logico giuridico. La Commissione Provinciale, infatti, nel giudicare sulla legittimazione della contribuente a chiedere il rimborso sulla base della qualità di cessionario nel rapporto di imposta non ha implicitamente deciso sulla questione della qualità di gestore, in capo alla predetta, di attività esente dall’IVA, in quanto non necessaria a detto fine. E’ evidente, sul punto, che la reiezione si fonda sulla mera qualità di cessionario nel rapporto trilaterale relativo all’IVA in capo alla società, fatto evidente e preliminare, laddove solo se fosse stata ritenuta teoricamente ammissibile la istanza di rimborso l’esame doveva estendersi ai presupposti dello stesso, primo fra tutti l’esercizio di una attività esentata dall’IVA. Le questione, quindi è logicamente posteriore, e non antecedente, il punto ritenuto decisivo dai primi giudici, con insussistenza di un giudicato interno.

Pertanto, detto presupposto rimaneva autonomamente valutabile, anche di ufficio, dal giudice di appello, concernendo la legittimazione attiva della società ricorrente.

Il secondo motivo è palesemente infondato.

L’esercizio dei poteri officiosi da parte della Commissione ai sensi del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 7 secondo la stessa giurisprudenza citata dalla ricorrente, non può supplire al mancato assolvimento dell’onere della prova a carico della parte, salvo particolari ipotesi in cui l’assolvimento di tale onere sia per il contribuente impossibile o particolarmente difficile, casi che nella specie all’evidenza non ricorrono.

Il ricorso principale deve quindi essere rigettato.

Il ricorso incidentale condizionato rimane assorbito.

In relazione alla particolare natura della controversia si compensano le spese tra le parti le spese di questa fase di legittimità.

P.Q.M. La Corte riunisce i ricorsi; dichiara inammissibile il ricorso nei confronti del Ministero,ed il ricorso incidentale dello stesso, e compensa le relative spese; rigetta il ricorso principale della società, assorbito l’incidentale della Agenzia.

Spese compensate.

Così deciso in Roma, il 22 dicembre 2010.

Depositato in Cancelleria il 25 febbraio 2011