Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 4609 del 21/02/2020

Cassazione civile sez. un., 21/02/2020, (ud. 19/11/2019, dep. 21/02/2020), n.4609

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. SPIRITO Angelo – Primo Presidente f.f. –

Dott. GENOVESE Francesco Antonio – Presidente di Sez. –

Dott. DE CHIARA Carlo – Presidente di Sez. –

Dott. GARRI Fabrizia – rel. Consigliere –

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere –

Dott. SCRIMA Antonietta – Consigliere –

Dott. CIRILLO Francesco Maria – Consigliere –

Dott. CRUCITTI Roberta – Consigliere –

Dott. FALASCHI Milena – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 20896/2018 proposto da:

LA CASCINA GLOBAL SERVICE S.R.L., nella qualità di mandataria

capogruppo, PFE S.P.A., RUSSOTTI GESTIONI HOTELS S.P.A., RISTORA

FOOD & SERVICE S.R.L., LAVALUX S.R.L. nella qualità di mandanti

della costituenda A.T.I., in persona dei rispettivi legali

rappresentanti pro tempore, elettivamente domiciliate in ROMA, VIA

BARNABA TORTOLINI 30, presso lo studio dell’avvocato MICHELE

PERRONE, che le rappresenta e difende;

– ricorrenti –

contro

SERENISSIMA RISTORAZIONE S.P.A., in proprio e nella qualità di

mandataria dell’A.T.I. con Idealservice Soc. Coop. e Tutonet s.r.l.,

in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente

domiciliata in ROMA, VIA F. CONFALONIERI 5, presso lo studio

dell’avvocato ANDREA MANZI, che la rappresenta e difende unitamente

all’avvocato PAOLO CARUSO;

TUTONET S.R.L., nella qualità di mandante dell’A.T.I. con

Serenissima Ristorazione S.p.A. (mandataria) e Ideal Service Soc.

Coop. (mandante), in persona del legale rappresentante pro tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA, VIA A. STOPPANI 1, presso lo

studio dell’avvocato CARMELO BARRECA, che la rappresenta e difende;

– controricorrenti –

e contro

IDEALSERVICE SOC. COOP., AZIENDA SANITARIA PROVINCIALE DI MESSINA;

– intimati –

avverso la sentenza n. 250/2018 del CONSIGLIO DI GIUSTIZIA

AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA, depositata il 30/04/2018.

Udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del

19/11/2019 dal Consigliere Dott. FABRIZIA GARRI.

Fatto

CONSIDERATO

che:

1. Il TAR della Sicilia, sezione di Catania, in accoglimento del ricorso proposto dalla Serenissima Ristorazione S.p.A. – in proprio e quale mandataria dell’Associazione Temporanea di Imprese (A.T.I.) con Idealservice soc. coop. a r.l. e Tutonet s.r.l. – assorbita ogni altra sua censura e rigettata l’eccezione di tardività del ricorso nonchè il ricorso incidentale proposto dalle società La Cascina Global Service s.r.l., PFE S.p.A., Russotti Gestioni Hotel S.p.A. e Ristora Food & Service s.r.l., annullò la Delib. 22 marzo 2017, n. 770/DG, dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Messina recante l’aggiudicazione definitiva dell’appalto quadriennale per la gestione dei servizi integrati di lavanolo, ristorazione, pulizia e portierato per i presidi ospedalieri e per talune strutture extra ospedaliere in favore dell’A.T.I. costituita tra La Cascina Global Service s.r.l., PFE S.p.A., Russotti Gestioni Hotel S.p.A. e Ristora Food & Service s.r.l. ed affermò il diritto della ricorrente a subentrare nel contratto rigettando, invece, le domande risarcitorie.

2. Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana ha confermato la sentenza del TAR ritenendo che il giudice non avesse travalicato i limiti interni della giurisdizione.

2.1. Secondo il giudice di appello l’accertamento operato in giudizio, con riguardo all’intervenuto mutamento del numero dei veicoli offerti dalla concorrente per l’espletamento del servizio oggetto della gara, non interferiva con le prerogative discrezionali di competenza dell’Amministrazione ed involgeva una interpretazione ed una valutazione giuridica degli atti della procedura.

2.2. Ha poi confermato, in esito all’esame delle dichiarazioni rese nell’ambito della procedura, che si era verificata in concreto proprio la modifica dell’offerta per i servizi di lavanolo e ristorazione.

2.3. Ha quindi rilevato che nessuna censura era stata mossa dall’appellante all’autonoma ratio decidendi con la quale si era accertato che la sanzione della modifica dell’offerta era proprio l’esclusione dalla gara.

2.4. Per l’effetto ha ritenuto che la società ricorrente non avesse interesse a coltivare le altre censure formulate che erano perciò inammissibili.

2.5. Con riguardo poi all’ulteriore censura con la quale si sosteneva che la cooperativa Ideal Service, partecipante dell’A.T.I. avversaria, non fosse in possesso dei richiesti requisiti di moralità, a cagione del coinvolgimento di un suo dirigente in un procedimento penale, la sentenza ha ritenuto che si trattava di un direttore di divisione e non di un direttore tecnico, che non risultava neppure indagato e che, in ogni caso, la circostanza che la stazione appaltante non fosse stata destinataria di provvedimenti dell’autorità prefettizia nè di condanne penali e che fosse iscritta nella white list, escludesse che la si potesse giudicare priva del requisito di moralità non senza sottolineare che ai sensi dell’art. 45 della direttiva Europea n. 18 del 2004 par. 1 l’esclusione richiede l’esistenza di una condanna in sede penale e che con l’azione comune intrapresa dal Consiglio dell’Unione il 21 dicembre 1998 ci si limitava ad impegnare gli Stati a rendere punibile in sede penale la partecipazione attiva alle attività di una organizzazione criminale.

2.6. Da ultimo ha escluso che vi fosse un interesse da parte della società ricorrente in via principale a sentir dichiarare inammissibili le censure formulate nel ricorso incidentale ed invece rigettate dal TAR atteso che, ove pure accolta la censura non ne resterebbe modificato l’esito del giudizio.

3. Per la cassazione della sentenza propongono ricorso La Cascina Global Service s.r.l., la PFE S.p.A., la Russotti Gestioni Hotels S.p.A., la Lavalux s.r.l., la Ristora Food & Service s.r.l. sulla base di un unico articolato motivo. Resistono con controricorso la Tutonet s.r.l. quale mandante dell’A.T.I. con la Serenissima Ristorazione S.p.A. (mandataria) e con la Ideal Service soc. coop. (mandante) e la Serenissima ristorazione S.p.A. in proprio e quale mandataria dell’A.T.I. con Idealservice soc. coop. e Tutonet s.r.l.. L’Azienda Sanitaria Provinciale di Messina è rimasta intimata. Sia la ricorrente che le controricorrenti Tutonet s.r.l. e Serenissima Ristorazione S.p.A. hanno depositato memorie ai sensi dell’art. 378 c.p.c..

Diritto

RITENUTO

che:

4. Con l’unico motivo di ricorso è denunciata la violazione dei limiti esterni della giurisdizione del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 1 e art. 362 c.p.c., comma 1, oltre che del D.Lgs. n. 104 del 2010, artt. 92 e 110 e dell’art. 111 Cost., in relazione all’applicazione dell’art. 97 e 103 Cost e del D.Lgs. n. 104 del 2010, artt. 7, 133 e 134 e del D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 86.

4.1. Sostengono le ricorrenti che la sentenza del C.G.A. per la Regione Siciliana sarebbe incorsa nelle denunciate violazioni poichè, sostituendosi all’amministrazione nello stabilire quale fosse la concreta modalità di erogazione del servizio offerta dall’A.T.I.. La Cascina, il giudice amministrativo non sì sarebbe limitato a verificare la legittimità del provvedimento di assegnazione ma avrebbe indagato sull’opportunità e la convenienza dell’atto, così sostituendosi alla volontà dell’amministrazione con una pronuncia auto-esecutiva. Sia il giudice di primo grado che quello di appello avrebbero proceduto ad una verifica di congruità dell’offerta che esorbitava dai loro poteri, rielaborando i conteggi e quantificando i costi. Osservano che ove si fosse rilevata una macroscopica illogicità nel procedimento di valutazione il giudice si sarebbe dovuto limitare ad annullare l’atto ed avrebbe dovuto rimettere alla stazione appaltante per una rinnovazione del procedimento di valutazione in base alle coordinate fornite dal giudice amministrativo.

5. La censura è inammissibile.

5.1. Occorre premettere che nel giudizio, per addivenire alla esclusione dalla gara delle odierne ricorrenti, è stato accertato, già in primo grado, con statuizione confermata in appello, che nel corso del procedimento di assegnazione vi era stata una non consentita modifica dell’offerta. Il giudice di appello, inoltre, ha posto in rilievo che l’affermazione del giudice di primo grado che ha ricollegato all’accertata modifica della offerta, quale conseguenza, la sanzione dell’esclusione dalla gara, non era stata censurata.

5.2. Ciò posto, in via generale, va rammentato che l’eccesso di potere giurisdizionale, in relazione al profilo dello sconfinamento nella sfera del merito, ai sensi dell’art. 111 Cost., comma 8, è configurabile soltanto quando l’indagine svolta dal giudice amministrativo, eccedendo i limiti del riscontro di legittimità del provvedimento impugnato, divenga strumentale ad una diretta e concreta valutazione dell’opportunità e convenienza dell’atto, ovvero quando la decisione finale, pur nel rispetto della formula dell’annullamento, esprima la volontà dell’organo giudicante di sostituirsi a quella dell’amministrazione, procedendo ad un sindacato di merito che si estrinsechi in una pronunzia la quale abbia il contenuto sostanziale e l’esecutorietà propria del provvedimento sostituito, senza salvezza degli ulteriori provvedimenti dell’autorità amministrativa (cfr. Cass. Sez. U. 24/05/2019 n. 14264, 26/11/2018n. 30526). In sostanza, Si ha eccesso di potere giurisdizionale nel caso in cui la pronuncia, attraverso un sindacato di merito, sia autoesecutiva, intendendosi per tale quella che abbia il contenuto sostanziale e l’esecutorietà stessa del provvedimento sostituito, senza salvezza degli ulteriori provvedimenti dell’autorità amministrativa. (cfr. Cass. Sez. U. 02/02/2018 n. 2582).

5.3. Orbene nel caso in esame la sentenza non sì è affatto sostituita all’amministrazione nella valutazione di congruità delle offerte ma si è piuttosto limitata a verificare l’esistenza di un vizio della procedura essendosi addivenuti all’aggiudicazione della gara sulla base di un’offerta diversa rispetto a quello originariamente avanzata. Tale prima e decisiva ratio decidendi della sentenza di primo grado, confermata in appello, di per sè idonea a sorreggere il decisum non esorbita affatto dal potere di verifica attribuito al giudice amministrativo di verificare la regolarità della procedura di gara in tutti i suoi aspetti. L’esclusione dalla gara è conseguenza diretta dell’accertata illegittimità della procedura.

6. In conclusione, per le ragioni esposte, il ricorso deve essere dichiarato inammissiile.

6.1. Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

6.2. Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, va dato atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento da parte della ricorrente dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso a norma dell’art. 13, comma 1 bis del citato D.P.R., se dovuto.

P.Q.M.

La Corte, dichiara inammissibile il ricorso.

Condanna le ricorrenti al pagamento delle spese del giudizio di legittimità che si liquidano, in favore di ciascuna delle controricorrenti, in Euro 20.000,00 per compensi professionali, Euro 200,00 per esborsi, 15% per spese forfetarie oltre agli accessori dovuti per legge.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento da parte della ricorrente dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso a norma dell’art. 13 comma 1 bis del citato D.P.R., se dovuto.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio delle Sezioni Unite, il 19 novembre 2019.

Depositato in Cancelleria il 21 febbraio 2020