Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 4600 del 21/02/2020

Cassazione civile sez. II, 21/02/2020, (ud. 11/07/2019, dep. 21/02/2020), n.4600

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PETITTI Stefano – Presidente –

Dott. GORJAN Sergio – Consigliere –

Dott. DE MARZO Giuseppe – Consigliere –

Dott. VARRONE Luca – Consigliere –

Dott. OLIVA Stefano – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 4845-2017 proposto da:

D.M.G., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA G. NICOTERA

n. 29 PAL. 9 INT. 5, presso lo studio dell’avvocato GIORGIO ASSUMMA,

che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato FRANCO MARIA

MASTRACCHIO;

– ricorrente –

contro

CO.N. SO.B., in persona del legale rappresentante pro tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA, V. MARTINI GIOVANNI BATTISTA n.

3, presso lo studio dell’avvocato SALVATORE PROVIDENTI, che la

rappresenta e difende unitamente agli avvocati PAOLO PALMISANO e

CHIARA FERRARO;

– controricorrente –

avverso il decreto della CORTE D’APPELLO di GENOVA, depositata il

23/07/2016;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

11/07/2019 dal Consigliere Dott. STEFANO OLIVA;

udito il P.G. nella persona del Sostituto Dott. PEPE ALESSANDRO, il

quale ha concluso per il rigetto del ricorso;

uditi gli avvocati FRANCO MARIA MASTRACCHIO per parte ricorrente, che

ha concluso per l’accoglimento del ricorso, e PAOLO PALMISANO per

parte controricorrente, che ha concluso per il rigetto.

Fatto

FATTI DI CAUSA

Con ricorso in opposizione ai sensi del D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 195 D.M.G. impugnava innanzi alla Corte di Appello di Genova il provvedimento adottato nei suoi confronti dalla CO.N. SO.B. con Delib. prot. 19046 del 1.10.2014, notificato in data 8.10.2014, con il quale gli era stata comminata, nella sua veste di ex Presidente del Consiglio di Amministrazione, di ex amministratore delegato e di ex componente del Comitato di gestione della società Abbacus S.I.M. S.p.a., la sanzione amministrativa complessiva di Euro 15.000 per violazione: (a) dell’art. 21, comma 1, lett. d) e art. 15 del regolamento congiunto CO.N. SO.B. – Banca d’Italia del 19.10.2007 per carenza dell’assetto procedurale operativo della S.I.M.; (b) dell’art. 21, comma 1, lett. a) e d), dell’art. 15 regolamento congiunto CO.N. SO.B. – Banca d’Italia del 19.10.2007 e degli artt. 39 e 40 del regolamento CO.N. SO.B. n. 16190 del 29.10.2007 per inidoneità delle misure per la valutazione di adeguatezza; (c) nonchè dell’art. 21, comma 1-bis, lett. a) e degli artt. 15 e 23 regolamento congiunto CO.N. SO.B. – Banca d’Italia del 19.10.2007 per carenze nella identificazione e gestione dei conflitti di interesse.

Si costituiva CO.N. SO.B. resistendo all’opposizione.

Con il decreto impugnato, cron. 258 del 23.7.2016, la Corte di Appello di Genova accoglieva in parte l’opposizione condannando l’opponente ai due terzi delle spese del giudizio di merito.

La Corte territoriale riteneva innanzitutto superata, per effetto dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 75 del 2015, la questione relativa alla contrarietà del D.Lgs. n. 58 del 1998 all’art. 6 Convenzione E.D.U., sollevata dal D.M. sotto il profilo della mancanza dell’udienza pubblica, avendo la normativa sopravvenuta espressamente previsto la natura pubblica dell’udienza di discussione anche con riferimento ai giudizi in corso all’epoca della sua entrata in vigore.

Considerava poi tempestiva la contestazione degli addebiti, affermando che ai fini del computo del termine di cui alla L. n. 689 del 1981, art. 14 si deve fare riferimento non già al momento in cui il fatto viene acquisito nella sua materialità, ma a quello, necessariamente successivo, in cui viene valutata l’idoneità del fatto medesimo ad integrare gli estremi oggettivi e soggettivi della condotta sanzionata dalla norma. Nel caso di specie, quindi, la Corte ligure riteneva dovesse aversi riguardo alla data in cui CO.N. SO.B. aveva avuto materiale conoscenza delle verifiche condotte da Banca d’Italia sulla società Abbacus S.I.M. S.p.a. e aveva potuto valutarne gli esiti: data rispetto alla quale la contestazione degli addebiti era tempestiva.

La Corte genovese escludeva poi la violazione del bis in idem dedotta dall’opponente, poichè il suo assoggettamento a due differenti procedimenti sanzionatori, l’uno condotto da Banca d’Italia e l’altro invece condotto da CO.N. SO.B. era dovuto al diverso ambito nel quale detti organi esercitavano la loro attività di vigilanza. In particolare, mentre Banca d’Italia è deputata a verificare la sussistenza di comportamenti non coerenti con i principi e i criteri di sana e prudente gestione della società, sotto il profilo della carenza organizzativa e del sistema interno di controlli sulla gestione, a CO.N. SO.B. è invece affidata la diversa funzione di controllare l’adempimento degli obblighi di efficienza, corretto e trasparente svolgimento, nei confronti dei clienti e del mercato, delle attività di investimento, di adeguatezza delle soluzioni proposte agli investitori, dell’assenza di situazioni di conflitto di interesse in capo all’intermediario finanziario.

Infine, la Corte di Appello riteneva sufficientemente specifiche e fondate le contestazioni mosse al D.M. e rigettava le doglianze da costui formulate in relazione alla pretesa genericità della contestazione mossa nei suoi confronti, alla mancata individuazione, in detta contestazione, delle regole di condotta delle quali gli veniva imputata la violazione, all’inosservanza dell’onere della prova e all’assenza di colpa ed alla mancata dimostrazione della sussistenza dell’elemento psicologico.

La Corte genovese riteneva invece fondata l’opposizione relativamente all’addebito concernente l’identificazione e gestione dei conflitti di interesse e riduceva la sanzione irrogata al ricorrente a complessivi Euro 12.500.

Propone ricorso per la cassazione di detta decisione D.M.G. affidandosi a sette motivi.

Resiste con controricorso CO.N. SO.B..

Il ricorso è stato chiamato alla pubblica udienza del 26.9.2018, in prossimità della quale la parte ricorrente ha depositato memoria, ed è stato rinviato a nuovo ruolo per ragioni di connessione con altri ricorsi avverso il medesimo provvedimento sanzionatorio.

In prossimità dell’udienza pubblica dell’11.7.2019 ambedue le parti hanno depositato memoria.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo il ricorrente deduce l’illegittimità costituzionale del D.Lgs. n. 72 del 2015, art. 5, comma 15 e art. 6, comma 8 e dell’art. 195 T.U.F. per contrasto con gli artt. 76,3,111 Cost. e art. 117 Cost., comma 1. Ad avviso del D.M., le norme suindicate avrebbero introdotto, in violazione della Legge delega n. 154 del 2014, emanata a suo tempo per il recepimento della Direttiva 213/36/UE, modifiche processuali al giudizio di opposizione alla sanzione amministrativa irrogata da CO.N. SO.B., in particolare prevedendo espressamente la natura pubblica dell’udienza di discussione e l’applicabilità delle nuove disposizioni anche ai processi in corso.

La censura non è fondata.

Va infatti evidenziato che la delega contenuta nella L. n. 154 del 2014, art. 3 prevede, inter alia, la revisione organica, in coerenza con i principi posti dalla normativa Eurounitaria, dell’intera disciplina e procedura sanzionatoria in materia di intermediazione finanziaria. Tale delega comprende espressamente la facoltà di “apportare alla normativa vigente tutte le modificazioni e le integrazioni occorrenti ad assicurare il coordinamento con le disposizioni emanate in attuazione del presente articolo” (cfr. art. 3, comma 1, lett. q).

La Corte costituzionale ha ripetutamente affermato che il controllo della conformità della norma delegata alla norma delegante richiede un confronto tra gli esiti di due processi ermeneutici paralleli: l’uno relativo alla disposizione che determina l’oggetto, i principi e i criteri direttivi della delega;

l’altro concernente la norma delegata, da interpretare, ove possibile, nel significato compatibile con questi ultimi (ex plurimis, sentenze n. 229 del 2014, n. 230 del 2010, n. 112 e n. 98 del 2008, n. 140 del 2007).

Relativamente al primo di essi, il contenuto della delega deve essere identificato tenendo conto del complessivo contesto normativo nel quale si inseriscono la legge delega ed i relativi principi e criteri direttivi, nonchè delle finalità che lo ispirano, verificando, nel silenzio del legislatore delegante sullo specifico tema, che le scelte del legislatore delegato non siano in contrasto con gli indirizzi generali della medesima (ex plurimis, ancora sentenze n. 229 del 2014, n. 341 del 2007, n. 426 e n. 285 del 2006).

I principi posti dal legislatore delegante costituiscono, poi, non soltanto base e limite delle norme delegate, ma anche strumenti per l’interpretazione della loro portata; e tali disposizioni devono essere lette, finchè sia possibile, nel significato compatibile con tali principi, i quali a loro volta vanno interpretati alla luce della ratio della legge delega, per verificare se la norma delegata sia con questa coerente (ex plurimis, sentenze n. 237 del 2013, n. 119 del 2013, n. 272 del 2012 e n. 98 del 2008). Infatti l’art. 76 Cost. non osta all’emanazione di norme che rappresentino un coerente sviluppo ed un completamento delle scelte espresse dal legislatore delegante, poichè deve escludersi che la funzione del legislatore delegato sia limitata ad una mera scansione linguistica delle previsioni stabilite dal primo; dunque, nell’attuazione della delega è possibile valutare le situazioni giuridiche da regolamentare ed effettuare le conseguenti scelte, nella fisiologica attività di riempimento che lega i due livelli normativi (sentenze n. 98 del 2008 e n. 163 del 2000).

Tanto più quando, come nel caso di specie, l’esercizio del potere legislativo delegato intervenga ad ampliare le garanzie processuali previste a tutela del soggetto destinatario della sanzione amministrativa nell’ambito del procedimento di opposizione a quest’ultima.

Alla luce dei suddetti principi, deve escludersi che la previsione della pubblicità dell’udienza di discussione delle opposizioni avverso le sanzioni amministrative previste dal T.U.F., contenuta nel D.Lgs. n. 72 del 2015, art. 5 e l’espressa estensione di tale garanzia anche ai processi in corso, contenuta nel successivo art. 6, comma 8 della predetta normativa, abbia violato il parametro costituzionale di cui all’art. 76 Cost., trattandosi di scelte del legislatore delegato coerenti con gli indirizzi generali della delega, compatibili con la ratio di questa e tali da comportare un ampliamento delle garanzie processuali offerte al destinatario della sanzione.

Con il secondo motivo il ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 58 del 1998, artt. 5 e 195, dell’art. 7 del Regolamento congiunto CO.N. SO.B. – Banca d’Italia emanato con provvedimento del 31.10.2007, degli artt. 115 e 116 c.p.c. in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3; l’omesso esame di un fatto decisivo in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 5; la nullità del decreto impugnato per motivazione inesistente o apparente e per violazione dell’art. 195 T.U.F., art. 132 c.p.c. e art. 118 disp. att. c.p.c. in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 4; nonchè l’ulteriore profilo di nullità del decreto impugnato per violazione dell’art. 112 c.p.c. in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 4.

Ad avviso del ricorrente, la Corte di Appello avrebbe erroneamente ritenuto tempestiva la contestazione degli addebiti, senza considerare che Banca d’Italia aveva concluso la sua ispezione su Abbacus S.I.M. S.p.a. e depositato la propria relazione in data 22.2.2013. Secondo il D.M. non poteva ritenersi ragionevole il ritardo con cui la detta relazione era stata trasmessa a CO.N. SO.B. (che l’aveva ricevuta solo il 2.5.2013); mentre, per altro verso, il fatto che la stessa CO.N. SO.B. avesse indicato, nelle sue difese nel giudizio di merito, il 2.5.2013 come data di decorrenza del termine di 180 giorni di cui all’art. 195 T.U.F., stava a significare che non era necessario alcun accertamento ulteriore, poichè quella relazione ispettiva conteneva già tutti gli elementi utili alla valutazione delle condotte contestate al ricorrente. Di conseguenza, il termine di cui all’art. 195 T.U.F. doveva esser fatto decorrere non già dal 2.5.2013 ma dalla precedente data del 22.2.2013 (data di deposito della relazione ispettiva di Banca d’Italia), non potendo essere in concreto posto a carico del destinatario dell’atto sanzionatorio l’effetto disfunzionale derivante dal ritardo dell’azione amministrativa.

La censura è infondata.

Questa Corte ha ripetutamente affermato il principio, che merita di essere ribadito, per cui “In tema di sanzioni amministrative, il termine per la contestazione all’interessato, stabilito, a pena di decadenza, dalla L. 24 novembre 1981, n. 689, art. 14 decorre, non già dal momento in cui il fatto è stato acquisito nella sua materialità, ma, dovendosi tener conto anche del tempo necessario per la valutazione della idoneità di tale fatto ad integrare gli estremi (oggettivi e soggettivi) di comportamenti sanzionati come illeciti amministrativi, da quando l’accertamento è stato compiuto o avrebbe potuto ragionevolmente essere effettuato dall’organo addetto alla vigilanza delle disposizioni che si assumono violate. Qualora, pertanto, il soggetto abilitato a riscontrare gli estremi della violazione sia diverso da quello incaricato della ricerca e della raccolta degli elementi di fatto, l’atto di accertamento non può essere configurato fino a quando i risultati delle indagini svolte dal secondo non siano portati a conoscenza del primo, dovendo escludersi che le attività svolte dai due diversi organi possano essere considerate unitariamente al fine di valutare la congruità del tempo necessario per l’accertamento delle irregolarità e, conseguentemente, la ragionevolezza di quello effettivamente impiegato dall’amministrazione. Da tanto deriva che, in tema di violazioni della disciplina dell’attività di intermediazione finanziaria, sanzionabili con pena pecuniaria amministrativa irrogata dal Ministero dell’economia e delle finanze su proposta della Commissione nazionale per le società e la borsa (CO.N. SO.B.), essendo la vigilanza delle norme, la cui violazione è sanzionata come illecito amministrativo, affidata appunto alla CO.N. SO.B., e non alla Banca d’Italia (la quale non è legittimata ad avviare il procedimento sanzionatorio), il momento iniziale di decorrenza del termine per la contestazione non può essere fatto coincidere con il deposito presso la Banca d’Italia della relazione ispettiva redatta, ad altri fini, dal Servizio di vigilanza della medesima Banca d’Italia” (Cass. Sez. 1, Sentenza n. 9456 del 19/05/2004, Rv.572933; in termini, cfr. anche Cass. Sez. 1, Sentenza n. 2363 del 04/02/2005, Rv.579474; Cass. Sez. 2, Sentenza n. 12830 del 30/05/2006, Rv.590282; Cass. Sez. 2, Sentenza n. 25916 del 05/12/2006, Rv.595642; Cass. Sez. 2, Sentenza n. 9311 del 18/04/2007, Rv.596396).

Nè, per altro verso, pur dovendo apprezzare la congruità del tempo complessivamente impiegato dall’Amministrazione in relazione alla complessità degli accertamenti da svolgere nell’ambito del singolo procedimento sanzionatorio, il giudice ha il potere di sostituirsi alla stessa Amministrazione spingendosi sino a valutare l’opportunità dei singoli atti da questa eventualmente posti in essere (cfr. Cass. Sez. L, Sentenza n. 16642 del 08/08/2005, Rv.582917; Cass. Sez. 1, Sentenza n. 8326 del 04/04/2018, Rv.647766).

Nemmeno è possibile individuare, nel caso di specie, alcuna condotta negligente o arbitraria della P.A. (tale da escludere che il tardivo compimento di atti che quest’ultima avrebbe dovuto o potuto compiere in modo tempestivo comporti lo spostamento in avanti del dies a quo di decorrenza del termine perentorio previsto per la contestazione degli addebiti; cfr. al riguardo Cass. Sez. 5, Sentenza n. 5467 del 29/02/2008, Rv.602398). La CO.N. SO.B., infatti, si è tempestivamente attivata nel termine di 180 giorni previsto dall’art. 195 T.U.F., calcolando peraltro detto termine dal 2.5.2013 (data in cui Banca d’Italia le aveva trasmesso la sua relazione ispettiva) e non invece, come avrebbe pur potuto fare, dal successivo momento in cui aveva preso contezza del contenuto del predetto atto e valutato le condotte in esso evidenziate a carico del D.M.. Operando in tal modo, CO.N. SO.B. ha osservato, in concreto, una condotta di assoluta tutela dei diritti dell’odierno ricorrente, assicurando il pieno rispetto delle sue prerogative di difesa.

Con il terzo motivo il ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione dell’art. 195 T.U.F., della L. n. 262 del 2005, art. 24 e della L. 23 marzo 1865, art. 5, all. E, in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3, nonchè la nullità del decreto impugnato per violazione dell’art. 112 c.p.c., in riferimento all’art. 360 c.p.c., n. 4.

Ad avviso del D.M., la Corte genovese avrebbe dovuto ravvisare, nella fase amministrativa precedente l’irrogazione del provvedimento sanzionatorio impugnato, tanto il mancato rispetto del principio del contraddittorio quanto l’omessa separazione delle funzioni istruttorie e decisorie dell’organo procedente. Al contrario, la Corte territoriale non si sarebbe pronunciata sulla specifica eccezione mossa dal ricorrente, incorrendo -inter alla- nella violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato.

La censura è infondata.

Va innanzitutto ribadito che nel giudizio di opposizione a sanzione amministrativa gli eventuali vizi di motivazione concernenti le difese presentate dall’interessato in sede amministrativa non comportano la nullità del provvedimento impugnato, e quindi l’insussistenza della pretesa sanzionatoria derivante dalla violazione commessa, in quanto il giudizio di opposizione non ha ad oggetto l’atto amministrativo in sè considerato, ma il rapporto, con conseguente cognizione piena del giudice, che potrà – e dovrà – valutare le deduzioni difensive proposte dall’interessato in sede amministrativa, ed eventualmente non esaminate o non motivatamente respinte, qualora esse siano espressamente riproposte nei motivi di opposizione, decidendo su di esse con pienezza di poteri, sia che le stesse investano questioni di diritto che di fatto (cfr. Cass. Sez. U, Sentenza n. 1786 del 28/01/2010, Rv. 611243; Cass. Sez. 1, Sentenza n. 17799 del 07/08/2014, Rv. 632167; Cass. Sez. 2, Sentenza n. 12503 del 21/05/2018, Rv. 648753). Dal richiamato principio deriva, da un lato, che l’esame di questa Corte non può estendersi sino a valutare l’effettivo svolgimento del procedimento amministrativo presupposto all’emanazione del provvedimento sanzionatorio impugnato, ove il vizio lamentato dal destinatario della sanzione non sia stato adeguatamente trasposto in uno specifico motivo di impugnazione. E, dall’altro lato, che il rispetto del diritto di difesa dell’incolpato va apprezzato in relazione all’intero procedimento, articolato nella fase amministrativa partecipata, finalizzata alla formazione della volontà sanzionatoria, e nel successivo giudizio di opposizione che si svolge dinanzi un giudice terzo, dotato di giurisdizione piena sul rapporto. Ne consegue che le eventuali irregolarità relative allo svolgimento della fase amministrativa assumono rilievo soltanto qualora esse abbiano di fatto comportato una compressione del diritto di difesa e di contra-dicere dell’incolpato; quando tuttavia costui abbia potuto partecipare alla fase amministrativa e promuovere opposizione avverso il provvedimento sanzionatorio, esercitando appieno le sue prerogative difensive, la rilevanza del vizio in esame va esclusa, posto che la natura bifasica del procedimento lo rende ab origine conforme alle prescrizioni di cui all’art. 6 della Convenzione E.D.U., proprio in funzione della possibilità di impugnare il provvedimento amministrativo davanti ad un giudice indipendente e imparziale presso il quale è assicurato il pieno dispiegamento del contraddittorio tra le parti sull’intero rapporto interessato dal provvedimento sanzionatorio (cfr., per l’espressione del principio in un caso di sanzione irrogata dalla Banca d’Italia, Cass. Sez. 2, Sentenza n. 8237 del 22/03/2019, Rv.653485; cfr. anche Cass. Sez. 2, Sentenza n. 27038 del 03/12/2013, Rv.628646, secondo la quale in materia di sanzioni amministrative “… nei confronti dei soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, di direzione o di controllo di istituti bancari, il rispetto dei principi del contraddittorio e della distinzione tra funzioni istruttorie e funzioni decisorie, previsti dalla L. 28 dicembre 2005, n. 262, art. 24 non comporta la necessità che gli incolpati vengano ascoltati durante la discussione orale innanzi all’organo decidente, essendo sufficiente che a quest’ultimo siano rimesse le difese scritte degli incolpati ed i verbali delle dichiarazioni rilasciate, quando gli stessi chiedano di essere sentiti personalmente”; nonchè Cass. Sez. 2, Sentenza n. 20689 del 09/08/2018, Rv. 650004, secondo cui “Il procedimento amministrativo sanzionatorio della CO.N. SO.B., ai sensi dell’art. 195 TUF, non viola, nella parte in cui non prevede l’obbligo di comunicazione all’incolpato della proposta dell’Ufficio Sanzioni, l’art. 6 della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo nè il principio del contraddittorio nella fase decisoria, atteso che l’assoggettamento del provvedimento applicato dall’autorità amministrativa ad un successivo sindacato giurisdizionale pieno assicura le garanzie del giusto processo”).

Merita quindi di essere ribadito il principio secondo cui “In tema di intermediazione finanziaria, nel procedimento amministrativo sanzionatorio previsto dal D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 187 septies l’omessa previsione della trasmissione all’interessato delle conclusioni dell’Ufficio sanzioni amministrative, e la conseguente impossibilità di interloquire, non si pone in contrasto con l’art. 6 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo, quando – come stabilito dalla Corte EDU nella sentenza 4 marzo 2014, Grande Stevens c. Italia – pur avendo le sanzioni natura sostanzialmente penale, il provvedimento con cui le stesse vengono irrogate sia assoggettato -come, appunto, quello adottato ex art. 187 septies cit., anche nel testo vigente ratione temporis – ad un sindacato giurisdizionale pieno, attuato nell’ambito di un giudizio che assicura le garanzie del giusto processo” (Cass. Sez. 2, Sentenza n. 8210 del 22/04/2016, Rv. 639663).

Infatti le garanzie del contraddittorio previste per il procedimento sanzionatorio che si svolge davanti alla CO.N. SO.B. sono da ricondurre al livello proprio del contraddittorio procedimentale, solitamente di tipo verticale, che si svolge tra l’amministrazione e l’interessato su un piano non di eguaglianza, ma in funzione collaborativa, partecipativa e non difensiva; e non invece al diverso livello del contraddittorio di matrice processuale, di tipo orizzontale, che riguarda due parti in posizione paritaria rispetto ad un decidente, terzo e imparziale. Ne consegue che la struttura del procedimento non contrasta con l’art. 24 Cost. e con i principi espressi dagli artt. 195 T.U.F. e della L. n. 262 del 2005, art. 24 dovendosi ritenere – in dissenso dall’interpretazione offerta dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 1596 del 2015 – che le garanzie previste dalle norme appena richiamate siano soddisfatte dalla preventiva contestazione dell’addebito e dalla valutazione, prima dell’adozione della sanzione, delle eventuali controdeduzioni dell’interessato, non essendo necessarie nè la trasmissione a quest’ultimo delle conclusioni dell’ufficio sanzioni, nè la sua personale audizione (cfr. Cass. Sez. 2, Sentenza n. 8046 del 21/03/2019, Rv. 653405).

Da quanto precede deriva che il cumulo di funzioni in capo ad un medesimo organo previsto dall’organizzazione interna di CO.N. SO.B. non comporta di per sè violazione dell’art. 6 della Convenzione E.D.U., anche quando esso si risolva in una anticipazione del giudizio (come nel caso di adozione di misure cautelari prima della decisione conclusiva del procedimento amministrativo: cfr. Cass. Sez.2, Sentenza n. 3734 del 15/02/2018, Rv. 647799) dovendosi comunque aver riguardo, per poter configurare un ragionevole timore di mancanza di imparzialità in capo all’organo investito della funzione decisoria, alla portata ed alla natura delle eventuali attività e decisioni preliminari, da valutarsi caso per caso.

Nè si pone alcun problema di compatibilità con il richiamato art. 6 della Convenzione E.D.U. sotto il profilo della natura della sanzione irrogata dalla CO.N. SO.B. ovvero con riguardo alla contemporanea presenza di due distinti procedimenti sanzionatori, l’uno condotto da CO.N. SO.B. e l’altro invece da Banca d’Italia, in relazione ai medesimi fatti evidenziati dall’attività ispettiva svolta da quest’ultima.

Sotto il primo profilo, infatti, va ribadito che “Poichè le sanzioni amministrative pecuniarie irrogate dalla CO.N. SO.B. diverse da quelle di cui all’art. 187 ter TUF non sono equiparabili, quanto a tipologia, severità, incidenza patrimoniale e personale, a quelle appunto irrogate dalla CO.N. SO.B. per manipolazione del mercato, esse non hanno la natura sostanzialmente penale che appartiene a queste ultime, nè pongono, quindi, un problema di compatibilità con le garanzie riservate ai processi penali dall’art. 6 CEDU, agli effetti, in particolare, della violazione del “ne bis in idem” tra sanzione penale ed amministrativa comminata sui medesimi fatti” (Cass. Sez. 2, Sentenza n. 20689 del 09/08/2018, Rv. 650004).

Mentre, relativamente al secondo aspetto, va evidenziato che la decisione impugnata dà atto che i due procedimenti sanzionatori, attivati rispettivamente da Banca d’Italia e da CO.N. SO.B. sulla base dell’unica verifica ispettiva eseguita sulla S.I.M. dal primo organismo, hanno ad oggetto condotte diverse afferenti a diversi illeciti (cfr. pag.18): il primo procedimento, infatti, si riferisce alle carenze organizzative e del sistema dei controlli interni alla S.I.M. ed è evidentemente funzionale al rispetto di standard unitari di corretta gestione degli operatori finanziari attivi sul mercato; il secondo invece, affidato a CO.N. SO.B., riguarda i profili di inadempimento, da parte della S.I.M. e dei suoi operatori, degli obblighi di adottare procedure idonee a garantire l’efficiente, corretto e trasparente svolgimento dei servizi di intermediazione finanziaria e delle attività di investimento, in funzione di protezione tanto del cliente, ritenuto soggetto debole nell’ambito del rapporto intersoggettivo corrente tra questi e l’operatore finanziario, quanto della corretta gestione dei servizi sul mercato finanziario.

Nè, del resto, la contemporanea attivazione di due distinti procedimenti sanzionatori in relazione al medesimo fatto è ritenuta dalla giurisprudenza della Corte E.D.U. contraria ai principi convenzionali, qualora i predetti procedimenti siano tesi a sanzionare diversi profili della condotta antisociale realizzata dal soggetto e a condizione che tra le due procedure sussista una connessione sostanziale e cronologica, che il trattamento sanzionatorio sia nel complesso proporzionato e comunque prevedibile nella sua articolazione ed entità, che sia assicurata l’unicità della raccolta e, ove possibile, della valutazione della prova, ed infine che la sanzione imposta nel procedimento che si concluda per primo sia tenuta in considerazione nell’altro procedimento, in modo da assicurare la proporzionalità complessiva della pena in concreto irrogata (cfr. Corte E.D.U., Grance Camera, sentenza 15.11.2016, A e B contro Norvegia, ricorsi n. 24130/11 e n. 29758/11). Dette condizioni sono, nel caso di specie, certamente soddisfatte, posto che i fatti oggetto dei due procedimenti sanzionatori, rispettivamente attivati dalla Banca d’Italia e dalla CO.N. SO.B., sono stati accertati all’esito di un’unica attività ispettiva condotta dalla prima, che le due procedure si sono svolte in tempi ragionevolmente coerenti e che, come già affermato, esse mirano a fornire risposta a diversi profili di lesività della condotta contestata.

Con il quarto motivo il ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione degli artt. 6,8,21,190 e 195 T.U.F., artt. 15 e 16 del Regolamento congiunto Banca d’Italia – CO.N. SO.B., artt. 39 e 40 del Regolamento intermediari adottato con Delib. CO.N. SO.B. n. 16190 del 2007, della L. n. 689 del 1981, artt. 1,3,14 e 22, della L. n. 241 del 1990, art. 3, del D.Lgs. n. 150 del 2011, art. 6, art. 2697 c.c. e dei principi regolatori dell’onere della prova nel processo civile, art. 6-1 della C.E.D.U., in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3; la nullità del decreto impugnato per motivazione inesistente o apparente e per violazione degli artt. 195 T.U.F., dell’art. 132c.p.c. e dell’art. 118 disp. att. c.p.c. in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 4; nonchè l’omesso esame di un fatto decisivo in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 5 Ad avviso del ricorrente, la Corte di Appello avrebbe dovuto ritenere nullo il provvedimento sanzionatorio a fronte della genericità della contestazione degli addebiti, che non avrebbe consentito, in pratica, la piena esplicazione del diritto di difesa nella fase amministrativa.

Con il quinto motivo il ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione dell’art. 21 T.U.F., artt. 15 e 16 del Regolamento congiunto Banca d’Italia – CO.N. SO.B., della L. n. 689 del 1981, art. 3 art. 2381 c.c., art. 2697 c.c. e dei principi regolatori dell’onere della prova nel processo civile, del D.Lgs. n. 150 del 2011, art. 6 richiamato dalla L. n. 689 del 1981, art. 22,artt. 115 e 116 c.p.c. in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3; la nullità del decreto impugnato per motivazione inesistente o apparente e per violazione dell’art. 195 T.U.F., dell’art. 132c.p.c. e dell’art. 118 disp. att. c.p.c. in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 4;

nonchè l’omesso esame di un fatto decisivo in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 5 La Corte di Appello non avrebbe in concreto indicato alcuna condotta specifica, omissiva o commissiva, idonea ad integrare la violazione della norma sanzionatoria contestata al ricorrente nel provvedimento amministrativo opposto, nè individuato i relativi elementi di prova; in tal modo non sarebbe stata dimostrata in modo adeguato la sussistenza dell’elemento soggettivo.

Con il sesto motivo il ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione degli artt. 21,190 e 195 T.U.F., art. 15 del Regolamento congiunto Banca d’Italia – CO.N. SO.B., artt. 39, 40, 45 e ss. e art. 54 del Regolamento intermediari adottato con Delib. CO.N. SO.B. n. 16190 del 2007, del Manuale degli obblighi informativi adottato con Delib. CO.N. SO.B. n. 17297 del 2010, artt. 115 e 116 c.p.c., della L. n. 241 del 1990, art. 3, della L. n. 689 del 1981, artt. 1, 3 e 14, art. 2697 c.c., del D.Lgs. n. 150 del 2011, art. 6 richiamato dalla L. n. 689 del 1981, art. 22 e dei principi regolatori dell’onere della prova nel processo civile, in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3; l’omesso esame di un fatto decisivo in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 5; la violazione e falsa applicazione dell’art. 2381 c.c.; la nullità del decreto impugnato per motivazione inesistente o apparente e per violazione dell’art. 195 T.U.F., dell’art. 132c.p.c. e dell’art. 118 disp. att. c.p.c. in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 4.

Ad avviso del D.M., la Corte territoriale avrebbe dovuto ritenere insussistenti i diversi profili di addebito mossi nei suoi confronti dal provvedimento impugnato, tanto per carenza dell’elemento oggettivo che per assenza dell’elemento soggettivo.

Le tre censure, che meritano un esame congiunto, sono inammissibili, in quanto si risolvono in una richiesta di riesame delle valutazioni e del convincimento del giudice di merito tesa all’ottenimento di una nuova pronuncia sul fatto, estranea alla natura ed ai fini del giudizio di Cassazione (Cass. Sez. U, Sentenza n. 24148 del 25/10/2013, Rv.627790). Nè, per altro verso, è consentito in questa sede il sindacato sulla scelta, operata dal giudice di merito, delle risultanze probatorie ritenute più idonee a sorreggere la motivazione, posto che essa involge apprezzamenti di fatto riservati al predetto giudice, il quale d’altro canto, nel porre a fondamento della propria decisione una fonte di prova con esclusione di altre, non incontra altro limite che quello di indicare le ragioni del proprio convincimento, senza essere tenuto a discutere ogni singolo elemento o a confutare tutte le deduzioni difensive, dovendo ritenersi implicitamente disattesi tutti i rilievi e circostanze che, sebbene non menzionati specificamente, sono logicamente incompatibili con la decisione adottata (Cass. Sez. 3, Sentenza n. 12362 del 24/05/2006, Rv.589595: conf. Cass. Sez. 1, Sentenza n. 11511 del 23/05/2014, Rv.631448; Cass. Sez. L, Sentenza n. 13485 del 13/06/2014, Rv.631330).

Peraltro, il decreto impugnato indica in modo dettagliato (cfr. pagg.19 e ss.) i motivi per cui la Corte ligure ha ritenuto dimostrata la sussistenza delle varie contestazioni mosse in concreto al D.M.. In particolare, il giudice di merito ha ritenuto che “… nella lettera di contestazione (così come nell’atto di accertamento) sono state indicate le norme ritenute violate. Nella lettera di contestazione sono stati altresì indicati elementi sufficienti ad assicurare fin dalla fase del procedimento amministrativo la tempestiva difesa dell’interessato, anche considerato che, come affermato da Cass. S.U. 20934/2009, l’obbligo di motivazione va “pur sempre individuato e valutato in funzione del suo scopo quello, cioè, di consentire al destinatario della sanzione la tutela dei propri diritti” (in particolare, in tale lettera sono state indicate le carenze riscontrate relativamente alle procedure e allo svolgimento dei servizi di investimento; alla mancata adozione di ogni misura per identificare i conflitti di interesse e pe gestirli in modo da evitare che incidano negativamente sui diritti dei clienti)” (cfr. pag.20) ed ha altresì ritenuto che “Il D.M. ha avuto la possibilità di esercitare il proprio diritto di difesa presentando memorie difensive ed il ricorso in opposizione” (cfr. pag.21).

La Corte genovese esamina poi in dettaglio, respingendoli, i vari motivi di opposizione formulati dal D.M., affermando innanzitutto che la responsabilità degli amministratori della S.I.M. non viene meno, nè risulta affievolita, per il fatto che l’organizzazione aziendale preveda procedure interne di controllo e compliance, non potendo l’organo gestorio della società di intermediazione limitarsi a prendere atto di quanto loro riferito da terzi, ma dovendo invece attivarsi per verificare l’effettiva corrispondenza di quelle informazioni alla realtà, vigilare sulla gestione della società e chiedere, se necessario, ulteriori informazioni dai vari uffici; tanto più per i consiglieri muniti di delega ad amministrare, quale era il D.M. (cfr. pag.22).

Il giudice di merito prosegue poi evidenziando che nel caso specifico mancava una formale delibera del Consiglio di amministrazione contenente la delega al comitato di gestione del compito di delineare le strategie di investimento della S.I.M. e proprio per questo, a seguito dei rilievi emersi dalla compliance di gennaio 2013, era stata avviata una revisione dell’organizzazione interna prevedente, inter alia, la sostituzione del comitato di gestione con un comitato di investimento, al quale il Consiglio di amministrazione della S.I.M. – peraltro su proposta di consigliere diverso dal D.M. – aveva provveduto a delegare espressamente alcune funzioni, inclusa quella di redigere il regolamento di funzionamento del nuovo organo (cfr. pagg. 23 e s). Poichè la riorganizzazione interna deriva dall’inadeguatezza del modello organizzativo precedentemente in essere all’interno della S.I.M., riscontrata dai controlli interni alla società, è evidente che la stessa ricostruzione dei fatti proposta dal D.M. conferma la fondatezza degli addebiti contenuti nel provvedimento amministrativo impugnato.

La Corte ligure esamina quindi le censure relative alla trasmissione delle rendicontazioni alla clientela, che – per stessa ammissione dell’odierno ricorrente – avveniva con modalità difformi da quanto contrattualmente previsto; ritiene insufficiente, ai fini di una eventuale regolarizzazione di tale non corretta prassi, la ricevuta eventualmente fatta sottoscrivere al cliente all’atto della consegna del documento “… considerato che tale ricevuta non è affatto tale da integrare una modifica delle condizioni generali di contratto con i requisiti di forma previsti dalla legge risolvendosi al più in un mero comportamento concludente come tale irrilevante” (cfr. pag.26). Evidenzia ancora che lo stesso D.M. non aveva contestato l’addebito concernente lo scostamento delle performance delle gestioni rispetto ai benchmark, nè la circostanza – riscontrata dalla Banca d’Italia in sede ispettiva – che i gestori della S.I.M. avevano smesso di redigere le cd. schede di monitoraggio, contenenti l’indicazione delle singole scelte di asset allocation seguite nella gestione degli investimenti, sin dal gennaio 2012, essendosi il D.M. stesso limitato ad affermare che dette schede costituivano un documento soltanto formale poichè “… l’analisi degli scostamenti veniva comunque effettuata dai singoli gestori e approfondita durante le riunioni del comitato di gestione e nel 2012 tale analisi non aveva presentato aspetti critici” (cfr. pag.27).

Del pari, il D.M. non ha contestato in modo specifico, secondo la Corte ligure, le censure concernenti la mancata verifica della qualità di esecuzione del servizio di investimento da parte dei broker operanti per la S.I.M. (cfr. pag.28), l’omesso tracciamento, e successivo controllo, delle singole operazioni giornaliere eseguite dai vari operatori, incluse le simulazioni effettuate dal responsabile del front office (cfr. pag.29), la mancata adozione di accorgimenti idonei a tracciare la fase di preimputazione degli ordini di investimento, con conseguente impossibilità di verificare l’effettiva provenienza del singolo ordine da un dato gestore (cfr. pagg.29 e 30).

La Corte territoriale ritiene (cfr. pagg.30 e s.) che tutte le riferite carenze non costituiscono, come sostenuto dall’odierno ricorrente, rilievi soltanto formali, poichè le procedure di tracciamento dei vari ordinativi, oggettivamente carenti all’interno di Abbacus S.I.M. S.p.a. all’epoca dei fatti contestati, non consentivano di assicurare l’adeguata protezione degli interessi degli investitori mediante la garanzia della trasparenza dell’attività dell’intermediario e dei suoi vari operatori.

Del pari, il giudice di merito esamina la contestazione relativa alla concentrazione di potere nelle mani di P. M., il cui operato non era soggetto ad alcun controllo (cfr. pagg.32 e s.). Secondo la Corte genovese, il fatto che la fiduciaria Auditors di cui il M. era esponente potesse solo proporre contratti, per la cui conclusione era comunque richiesta la firma del Presidente di Abbacus S.I.M., non vale a limitare la responsabilità degli organi gestori di quest’ultima società, posto che il M. – come in sostanza riconosciuto anche dall’odierno ricorrente – concentrava in sè diverse funzioni all’interno dell’organizzazione aziendale della S.I.M., tanto da essere “… sostanzialmente referente del sistema di controlli interni” (cfr. pag.34). Il che si traduce in un profilo di inadeguatezza e inattendibilità delle procedure interne di controllo, che evidentemente conferma l’addebito di insufficienza delle procedure di controllo e verifica interna poste in essere dalla S.I.M..

Analogamente, il giudice di merito ravvisa la mancata verifica e monitoraggio dell’attività delle sedi secondarie (in particolare, di quella di Roma nella quale operava proprio il M.), il progressivo azzeramento degli investimenti affidati in gestione al M. a partire dal 2008 e fino al 2012, l’assenza di qualsiasi approfondimento da parte della S.I.M. su detto progressivo assottigliamento (cfr. pagg. 34 e ss.).

Sulla base di questo complessivo quadro di carenza strutturale delle procedure di controllo interno alla S.I.M. il giudice di merito, dopo aver evidenziato che lo stesso ricorrente non aveva negato i fatti, cercando piuttosto nelle proprie difese di sminuirne la portata fino a ridurli a mere carenze formali, ha concluso ritenendo confermati gli addebiti mossi al D.M. dal provvedimento impugnato.

Peraltro, la Corte territoriale ha anche sottolineato che, poichè nel procedimento di opposizione a sanzione amministrativa spetta all’opponente la prova positiva del fatto impeditivo o estintivo della pretesa sanzionatoria, “Nel caso di specie il D.M. non ha provato i fatti che lo esonererebbero dalla responsabilità, tanto più che le violazioni in questione sono state attribuite alla responsabilità dei componenti del consiglio di amministrazione di Abbacus che, nell’esercizio delle loro funzioni, avrebbero dovuto rendersi conto di esse stante la loro particolare rilevanza” (cfr. ancora pag.21).

Tale ulteriore ratio della decisione impugnata non viene neanche attinta in modo sufficientemente specifico dai motivi in esame, posto che l’odierno ricorrente – nell’affermare che nell’ambito del procedimento sanzionatorio non sarebbe stata raggiunta la piena prova della sua responsabilità, nè quanto all’elemento oggettivo nè quanto a quello soggettivo – non allega, in concreto, alcun elemento idoneo a comprovare l’asserita inesistenza dell’elemento materiale dell’illecito o della sua colpa, nè a smentire l’affermazione – posta a base del condivisibile ragionamento logico – deduttivo seguito dal giudice genovese – che la stessa posizione apicale rivestita in concreto dal D.M. nell’ambito dell’organizzazione interna di Abbacus S.I.M. S.p.a. gli avrebbe potuto consentire, con l’uso della diligenza richiesta agli amministratori di una S.I.M., di avvedersi delle irregolarità contestate e di attivarsi tempestivamente per porvi rimedio.

Con il settimo ed ultimo motivo il ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione degli artt. 190 e 195 T.U.F., della L. n. 262 del 2005, art. 24 della L. n. 689 del 1981, artt. 11 e 14 in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3; l’omesso esame di un fatto decisivo in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 5; nonchè la nullità del decreto impugnato per motivazione inesistente o apparente e per violazione degli artt. 195 T.U.F., dell’art. 132 e 135c.p.c. e dell’art. 118 disp. att. c.p.c. in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 4.

Nella lettera di contestazione degli addebiti ricevuta dal ricorrente sarebbero state individuate condotte da lui perpetrate nella duplice veste di Presidente del Consiglio di Amministrazione e di amministratore delegato di Abbacus S.I.M. S.p.a., mentre nel provvedimento sanzionatorio emanato a conclusione della fase amministrativa sarebbero state irrogate sanzioni anche in relazione ad atti realizzati in veste di membro del comitato di gestione della predetta S.I.M.: in questo modo, secondo il ricorrente, sarebbe stata violata la norma regolatrice del procedimento sanzionatorio perchè non sarebbe stato adeguatamente assicurato il diritto al contraddittorio con riferimento ai fatti non contenuti nell’iniziale lettera di contestazione degli addebiti.

La censura è in parte inammissibile, poichè il ricorrente non allega di aver dedotto, tra gli altri motivi di appello, anche la difformità tra il contenuto, rispettivamente, della lettera di contestazione degli addebiti e del provvedimento sanzionatorio conclusivo del procedimento amministrativo, nè contesta la violazione dell’art. 112 c.p.c. in relazione a detta specifica questione. La doglianza, d’altro canto, non viene indicata nel provvedimento della Corte ligure tra i vari motivi di opposizione proposti dal D.M. nel giudizio di merito. Nè essa risulta proposta nelle conclusioni dell’atto di opposizione proposto alla Corte territoriale, posto che l’odierno ricorrente aveva invocato, genericamente e in via subordinata, soltanto la riduzione della sanzione comminatagli. Se ne deve quindi concludere che la censura in esame è stata proposta per la prima volta con il ricorso introduttivo del presente giudizio e va, pertanto, dichiarata inammissibile.

Il motivo in esame va invece rigettato per la parte concernente l’asserita violazione del diritto del D.M. al contraddittorio nella fase amministrativa, posto che – come già evidenziato in relazione ai precedenti motivi quarto, quinto e sesto – la Corte di Appello ha ritenuto pienamente assicurato il diritto dell’odierno ricorrente, il quale ha potuto presentare memorie difensive in fase amministrativa e, comunque, esplicare pienamente le sue prerogative di difesa mediante il ricorso in opposizione e la conseguente fase giurisdizionale.

In definitiva, il ricorso va rigettato. Le spese, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza.

Poichè il ricorso per cassazione è stato proposto successivamente al 30 gennaio 2013 ed è rigettato, va dichiarata la sussistenza, ai sensi del Testo Unico di cui al D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, inserito dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17, dei presupposti per l’obbligo di versamento da parte del ricorrente dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione.

PQM

la Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento in favore del controricorrente delle spese del presente giudizio di legittimità, che liquida in Euro 3.200 di cui Euro 200 per esborsi, oltre rimborso delle spese generali in ragione del 15%, iva e cassa avvocati come per legge.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, inserito dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento da parte del ricorrente dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della Sezione Seconda civile, il 11 luglio 2019.

Depositato in Cancelleria il 21 febbraio 2020

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