Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 4568 del 25/02/2010

Cassazione civile sez. trib., 25/02/2010, (ud. 15/12/2009, dep. 25/02/2010), n.4568

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PAPA Enrico – Presidente –

Dott. MAGNO Giuseppe Vito Antonio – Consigliere –

Dott. SOTGIU Simonetta – Consigliere –

Dott. POLICHETTI Renato – Consigliere –

Dott. MELONCELLI Achille – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso rgn 8394/2005, proposto da:

Comune di Teramo, di seguito “Comune”, in persona del Sindaco in

carica, signor C.G., rappresentato e difeso dall’avv.

D’AMARIO FERDINANDO, presso il quale è elettivamente domiciliato in

Via Trionfale 5637, Roma;

– ricorrente –

contro

la SIM, Società italiana marmitte srl, di seguito “Società” o

“Contribuente”, in persona del legale rappresentante in carica,

signor B.G.A., rappresentata e difesa dagli

avv. BIOCCA GAETANO, Mario Del Principe e Fabio Roscioli, presso il

quale è elettivamente domiciliata in Via Eleonora Duse 35, Roma;

– intimata e controricorrente –

avverso la sentenza della Commissione tributaria regionale (CTR)

dell’Aquila 26 gennaio 2001, n. 1/5/04, depositata il 26 gennaio

2004;

udita la relazione sulla causa svolta nell’udienza pubblica del 15

dicembre 2009 dal Cons. Dott. Achille Meloncelli;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

APICE Umberto, che ha concluso per l’accoglimento del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. Gli atti introduttivi del giudizio di legittimità.

1.1.1. Il 1 – 3 marzo 2005 è notificato alla Società un ricorso del Comune per la cassazione della sentenza descritta in epigrafe, che ha accolto l’appello della Società contro la sentenza della Commissione tributaria provinciale (CTP) di Teramo n. 60/04/2002, che aveva rigettato il ricorso della Contribuente contro l’avviso di accertamento n. (OMISSIS) della Tarsu 1997-2000.

1.1.2. Il ricorso per cassazione del Comune è sostenuto con quattro motivi d’impugnazione e si conclude con la richiesta che sia cassata la sentenza impugnata, con ogni conseguente statuizione, anche in ordine alle spese processuali.

1.2. Il controricorso della Società.

L’11 – 13 aprile 2005 è notificato al Comune il controricorso della Società, che conclude per l’inammissibilità, l’improcedibilità o, comunque, per il rigetto del ricorso e per l’adozione di ogni statuizione conseguenziale, anche in ordine alle spese di giudizio.

2.1 fatti di causa.

I fatti di causa sono i seguenti:

a) il Comune, accertato che la Società ha dichiarato, ai fini Tarsu, la superficie produttiva di rifiuti di mq 2.600, anzichè quella di mq 6.390, di cui mq 861 produttivi di rifiuti speciali e mq 5.529 tassabili, le notifica un avviso di accertamento, con il quale si rettifica la Tarsu per gli anni 1997-2000, senza applicare sanzioni ed interessi;

b) il ricorso della Società è rigettato dalla CTP di Teramo;

c) l’appello della Società è, poi, accolto dalla CTR con la sentenza ora impugnata per cassazione.

3. La motivazione della sentenza impugnata.

La sentenza della CTR, oggetto del ricorso per cassazione, è, limitatamente ai capi della sentenza impugnati in sede di legittimità, così motivata:

a) “posto che i primi giudici… hanno esaminato e giudicato su tutte le eccezioni del contribuente, e che si conferma la completezza dell’atto impugnato dal punto di vista formale, in buona sostanza i motivi di doglianza del contribuente si riassumono nella illegittimità dell’accesso, che inficerebbero anche l’atto di accertamento perchè vi fa riferimento, e l’esclusione dei rifiuti prodotti perchè non assimilabili e perchè smaltiti a cura del contribuente e a mezzo della società Ferrometal”;

b) “per quanto riguarda la regolarità dell’accesso i primi giudici hanno desunto che esso sia avvenuto con l’assenso della contribuente, posto che essa ha partecipato all’accesso, non si è opposta allo stesso ed ha sottoscritto il verbale. Quanto dedotto in realtà non è sufficiente; infatti, il D.Lgs. n. 507 del 1993, art. 73, comma 2, prevede che l’avviso dell’accesso venga comunicato con cinque giorni d’anticipo, evidentemente perchè il contribuente possa predisporre le proprie difese, anche documentalmente. Il rispetto di tale termine non è stato esplicitamente affermato dai primi giudici nè provato dal Comune. Il mancato rispetto del termine può in effetti limitare la difesa del contribuente, che è un diritto costituzionalmente tutelato”;

c) “deve inoltre osservarsi che il conferimento da parte del contribuente a smaltitori autorizzati non è stato considerato dal comune, nè dai primi giudici, che però non lo hanno contestato”.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

4. Il primo motivo d’impugnazione.

4.1. La censura proposta con il primo motivo d’impugnazione.

4.1 A. La rubrica del primo motivo d’impugnazione.

Il primo motivo d’impugnazione è preannunciato dalla seguente rubrica: “Extrapetizione”.

4.1.2. La motivazione addotta a sostegno del primo motivo d’impugnazione.

Con riferimento a quella parte della motivazione della sentenza d’appello, che s’è qui testualmente riprodotta nel p.3.b), il Comune sostiene che la CTR sarebbe incorsa in extrapetizione sotto due profili: in primo luogo, perchè, avendo esso domandato, a conclusione dell’appello, di “a) dichiarare la nullità della sentenza della Commissione Tributaria Provinciale di Teramo per (i) carenza di motivazione; b) nel merito dichiarare nullo l’avviso di accertamento…, per (ii) difetto dei presupposti del tributo…”, la sentenza d’appello non avrebbe fatto riferimento alle sue domande; in secondo luogo, perchè in sede di appello il Comune avrebbe denunciato la violazione del D.Lgs. 15 novembre 1993, n. 507, art. 73, comma 2, sotto il profilo dell’inviolabilità del domicilio, mentre la sentenza d’appello si sarebbe pronunciata con riguardo alla tutela del diritto di difesa, incorrendo nel vizio di non corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato.

4.1.3. La norma di diritto indicata dal ricorrente.

Il ricorrente, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, indica, quindi, come norma, su cui si fonda il motivo d’impugnazione, quella secondo cui “il giudice deve pronunciare su tutta la domanda e non oltre i limiti di essa”.

4.2. La valutazione della Corte del primo motivo d’impugnazione.

Il motivo è inammissibile per la prima parte, perchè il ricorrente, in violazione del principio di autosufficienza del ricorso per cassazione, riferisce testualmente solo del petitum, ma non anche della causa petendi, o delle causae petendi, cioè del titolo, o dei titoli in base al quale, o ai quali, avanza la sua domanda.

Il motivo è inammissibile anche per la seconda parte, perchè, ancora una volta senza adempiere l’onere di autosufficienza del ricorso per cassazione, il Comune non riproduce testualmente quelle parti del suo atto d’appello, nelle quali sarebbe stata proposta la censura che sarebbe oggetto di extrapetizione.

4.3. Valutazione conclusiva sul primo motivo d’impugnazione In conclusione, il primo motivo è inammissibile.

5. Il secondo motivo d’impugnazione.

5.1. La censura proposta con il secondo motivo d’impugnazione.

5.1.1. La rubrica del secondo motivo d’impugnazione.

Il secondo motivo d’impugnazione è posto sotto la seguente rubrica: “Omesso esame e pronuncia. Omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione”.

5.1.2. La motivazione addotta a sostegno del secondo motivo d’impugnazione.

5.1.2.1. Il Comune sostiene che la CTR non si sarebbe pronunciata sulle seguenti deduzioni della Società appellante: compimento dell’accesso con il consenso del rappresentante dell’azienda, la strumentalità dell’accesso rispetto alla garanzia del contribuente e la non essenzialità della forma scritta per il preavviso di accesso.

5.1.2.2. Inoltre, la CTR avrebbe adottato “motivazioni insufficienti, contraddirtene e decisamente non congrue”:

a) con riguardo all’affermazione, contenuta nella sentenza nella parte qui riprodotta nel p.3.a), secondo cui “i motivi di doglianza del contribuente si riassumono nella illegittimità dell’accesso, che inficierebbe anche l’atto di accertamento (i) perchè vi fa riferimento”, si ritiene che “non è dato comprendere perchè mai il mero porre riferimento ai risultati dei rilievi effettuati in loco debba essere qualificato elemento che inficia l’intera procedura dell’accertamento”;

b) altrettanto immotivata sarebbe l’affermazione per la quale la forma scritta del preavviso di accesso sarebbe necessaria per la tutela del diritto di difesa del contribuente, potendo lo stesso risultato esser conseguito anche con la comunicazione orale, perchè “non è dato comprendere come debbano essere qualificati l’assenso all’accesso dato dalla contribuente, la sua partecipazione alla attività di rilevazione, la sottoscrizione del verbale”, nè, soprattutto, si fornirebbe una motivazione delle ragioni per le quali “mai la forma per la comunicazione di accesso (implicitamente indicata come scritta) debba essere necessariamente scritta laddove può essere anche verbale, stante l’assenza di specifica previsione della sua forma; -… mai il preavviso costituisca elemento di nullità non dell’accesso ma di tutto il procedimento amministrativo e dell’atto di accertamento fondato su vari e diversi elementi; -… mai l’accesso non costituisca, a tutto voler concedere, una mera irregolarità, sanabile e sanata, che non inficia la validità del provvedimenti”;

c) quanto alla limitazione del diritto di difesa derivante dal mancato rispetto del termine di preavviso di accesso, “non esiste neppure una motivazione logica, coerente e sufficiente che lasci individuare… l’iter logico seguito dal Giudicante e la valutazione interpretativa posta in essere con riferimento alla norma applicabile alla fattispecie”.

5.1.3. La norma di diritto indicata dal ricorrente.

Il ricorrente, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, indica implicitamente, quindi, come norma, su cui si fonda il motivo d’impugnazione, quella secondo cui la sentenza deve rispettare il principio della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato e quella secondo cui la sentenza dev’essere validamente motivata.

5.2. La valutazione della Corte del secondo motivo d’impugnazione.

Il secondo motivo si articola, in realtà, in due censure: omessa pronuncia e vizi di motivazione.

5.2.1. Quanto all’omessa pronuncia, la sua denuncia è effettuata dal ricorrente in violazione del principio di autosufficienza del ricorso per cassazione, perchè egli non riproduce nel suo atto d’impugnazione quelle parti dell’appello, nelle quali la censura sarebbe stata avanzata nel precedente grado di giudizio. Infatti, secondo il principio di diritto consolidato nella giurisprudenza di legittimità, “se con il ricorso per cassazione si denuncia la violazione dell’art. 112 c.p.c., ipotizzando l’esistenza di un error in procedendo non rilevabile d’ufficio, la Corte di cassazione, che, in quanto giudice anche del fatto processuale, ha il potere di esaminare direttamente gli atti processuali, non è vincolata a ricercare autonomamente gli atti rilevanti per la questione proposta, incombendo, invece, sul ricorrente l’onere di indicarli specificamente e autosufficientemente (Corte di cassazione 17 gennaio 2007, n. 978)”.

5.2.2. Quanto ai vizi di motivazione:

a) La denuncia descritta nel p.5.1.2.2.a) è generica e, perciò, inammissibile, perchè non basta dire che “non è dato comprendere” una posizione assunta dalla CTR, ma è necessario specificare quale dovrebbe essere la soluzione alternativa e specificare le ragioni sostenute in sede di appello perchè quella soluzione fosse adottata dal giudice di merito;

b) anche la denuncia descritta nel p.5.1.2.2.b) è inammissibile, perchè denuncia come vizio di motivazione un’ipotesi di violazione di legge, che infatti viene puntualmente proposta con il terzo motivo d’impugnazione, che s’esaminerà tra breve;

c) quanto alla denuncia descritta nel 5.1.2.2.c), relativa al mancato rispetto del termine di preavviso, essa è infondata, perchè è logico che, se si ritiene, come ha fatto la CTR, che il preavviso sia necessario, la sua preventività è strumentale rispetto alla difesa del contribuente; la censura è, tuttavia, privata di ogni vigore dall’assorbente constatazione che l’opinione della CTR, a parte la sua motivazione, non è, comunque, conforme a legge, perchè, secondo la consolidata giurisprudenza di questa Corte, la mancanza di preavviso dell’accesso al contribuente non determina la nullità dell’accertamento (Corte di cassazione: 3 luglio 2009, n. 15713; 9 giugno 2009, n. 13230; 9 marzo 2005, n. 5093).

5.3. Il giudizio conclusivo della Corte sul secondo motivo d’impugnazione.

In conclusione, il secondo motivo d’impugnazione è in parte inammissibile e in parte infondato, onde dev’essere rigettato.

6. Il terzo motivo d’impugnazione.

6.1. La censura proposta con il terzo motivo d’impugnazione.

6.1.1. La rubrica del terzo motivo d’impugnazione.

Il terzo motivo d’impugnazione è presentato sotto la seguente rubrica: “Violazione di legge”.

6.1.2. La motivazione addotta a sostegno del terzo motivo d’impugnazione.

Con riguardo all’affermazione della CTR, secondo cui “il mancato rispetto del termine può in effetti limitare la difesa del contribuente, che è un diritto costituzionalmente tutelato”, sostiene che “appare evidente il vizio qui dedotto violazione del D.Lgs. 15 novembre 1993, n. 507, art. 73, comma 2, sotto il profilo della ritenuta essenzialità della forma della comunicazione del preavviso ai fini della validità dell’intero procedimento amministrativo, fondato.. anche su ulteriori elementi più sfavorevoli al contribuente”. Inoltre, “l’erronea applicazione della legge appare sussistere anche sotto il diverso profilo che nella sentenza impugnata viene ritenuta come necessaria, a pena di nullità dell’avviso, la forma scritta della comunicazione del preavviso di accesso. Ma tale forma non è specificamente richiesta dalla norma e, pertanto, in assenza di formale previsione, deve essere ritenuta sufficiente qualsiasi forma di comunicazione, anche verbale o telefonica”. Aggiunge il Comune che “si ripropone, anche sotto il profilo della corretta applicazione della norma, quanto già esposto in ordine alla immotivazione, e si considera nel caso di specie l’accesso ai locali dell’azienda è stato compiuto dal personale incaricato previa specifica autorizzazione del Sindaco, con il pieno e previo consenso del rappresentante dell’azienda, il quale in sede di verifica non ha mosso alcuna contestazione ed ha sottoscritto il verbale di misurazione delle superfici, versato in atti, così attestandone la veridicità di contenuto”.

Inoltre, “la facoltà di accesso del Comune è stata posta in essere dall’Ente a garanzia del contribuente ed al fine di evitare un atto accertativo presuntivo previsto dal citato art. 73, comma 3”. Invero, in base al D.Lgs. 15 novembre 1993, n. 507, art. 73, commi 2 e 3, “nel caso di mancata collaborazione o di impedimento alla rilevazione diretta, non sussiste la possibilità di accedere coattivamente ai locali aziendali, ma sussiste solamente la possibilità di effettuare l’accertamento… in base a presunzioni semplici… e cioè a dire che l’Ente non ha alcuna possibilità di imporre l’accesso (coatto), ma può solo disporre l’accertamento sulla base di valutazioni derivanti da circostanze altrimenti note. La portata di detti commi, pertanto, conferisce alla comunicazione di accesso una natura esclusivamente collaborativa, con evidente esclusione di qualsiasi elemento di coazione”.

6.2. La valutazione della Corte del terzo motivo d’impugnazione.

Il motivo è fondato.

In fatto, si deve considerare che è incontestato tra le parti che il Comune ha ricevuto la dichiarazione della Tarsu, formulata dalla Società, e che ha proceduto all’accertamento senza che la Società si sia rifiutata di adempiere le richieste, che il Comune avrebbe potuto rivolgerle in base al D.Lgs. 15 novembre 1993, n. 507, art. 73, comma 1, di esibire o di trasmettere documenti o di rispondere a questionari. Il Comune, infatti, ha ritenuto di dover accertare i dati forniti dalla Società direttamente attraverso un accesso, ma senza formulare nè richieste di documenti nè questionari da compilare. Una fattispecie così conformata, e consegnata dal giudice di merito al giudice di legittimità, dev’essere sussunta, non sotto il D.Lgs. 15 novembre 1993, n. 507, art. 73, comma 2, ma sotto l’art. 73, comma 1, il quale, secondo la giurisprudenza di questa Sezione comporta che, “Ai fini dell’applicazione della tassa per lo smaltimento dei rifiuti solidi urbani, la prima fase della procedura di accertamento, disciplinata dal D.Lgs. n. 507 del 1993, art. 73, comma 1, è caratterizzata dal dialogo fra comune e contribuente, per il consolidamento (mediante controllo in base a documenti, planimetrie, risposte a questionari, ecc.) dei dati contenuti nella denuncia presentata, ovvero acquisiti dall’ufficio tramite rilevazione diretta delle superfici. Pertanto, nel corso di questa fase interlocutoria e collaborativa, i dipendenti comunali o il personale operante a convenzione accedono all’immobile del contribuente col consenso espresso o tacito (supposto) del medesimo, con la conseguenza che essi non hanno bisogno di autorizzazione specifica da parte del sindaco, e l’eventuale preavviso corrisponde a ragioni di mera opportunità o cortesia, sicchè la sua mancanza non determina l’invalidità della procedura tipizzata dal consenso dell’interessato” (Corte di cassazione 9 giugno 2009, n. 13230; nello stesso senso, come s’è già segnalato, v. anche le sentenze 3 luglio 2009, n. 15713, e 9 marzo 2005, n. 5093).

Di conseguenza, l’intera parte della sentenza d’appello, qui riprodotta sub p.3.b), è invalida per violazione di legge, in quanto ha falsamente applicato la norma desumibile dal D.Lgs. 15 novembre 1993, n. 507, art. 73, comma 2, mentre la norma idonea alla sussunzione della fattispecie è quella traibile dal D.Lgs. 15 novembre 1993, n. 507, art. 73, comma 1, secondo cui “l’accesso, da parte degli agenti per il Comune, ai locali del soggetto passivo di Tarsu, che non abbia ricevuto la richiesta di esibire o di produrre documenti o di rispondere a questionari, non necessita di preavviso”.

6.3. Valutazione conclusiva del terzo motivo d’impugnazione.

Il terzo motivo d’impugnazione è fondato e merita, pertanto, di essere accolto.

7. Il quarto motivo d’impugnazione.

7.1. La censura proposta con il quarto motivo d’impugnazione.

7.1.1. La rubrica del quarto motivo d’impugnazione.

Il quarto motivo d’impugnazione è introdotto dalla seguente rubrica: “Omesso esame e pronuncia. Violazione ed erronea applicazione di legge”.

7.1.2. La motivazione addotta a sostegno del quarto motivo d’impugnazione.

Secondo il ricorrente Comune, in ordine alla natura dei rifiuti prodotti afferma che “la stessa società contribuente aveva asserito e documentato la produzione… di rifiuti urbani (uffici, spogliatoi e servizi igienici) e rifiuti assimilati (carta da imballi, stracci e materiale filtrante)”, e che “il Comune aveva controdedotto che l’appello della ricorrente era da rigettare atteso che i rifiuti (sia indubbiamente la carta da imballi, gli stracci ed il materiale filtrante, sia anche i ritagli ed i trucioli di ferro o cascami) rientravano nelle categorie degli “assimilati”, giusto atto deliberativo n. 58 del 22 maggio 1998 del Comune di Teramo…”. Ne deriverebbe che “in quanto ricompresi nel tipo di quelli specificamente assimilati ai rifiuti urbani, non potevano essere smaltiti direttamente e, D.Lgs. n. 22 del 1997, ex art. 7, comma 2, andavano obbligatoriamente e cumulativamente (urbani e assimilati) conferiti al servizio pubblico di raccolta e smaltimento svolto dal Comune in regime di privativa. In ogni caso, in quanto aree soggette a tassazione, anche se il contribuente avesse provveduto in proprio allo smaltimento, la circostanza sarebbe irrilevante ed il produttore sarebbe comunque tenuto alla corresponsione della tassa”. Sull’obbligo del conferimento di tali rifiuti la CTR non si sarebbe in alcun modo pronunciata.

Le uniche affermazioni formulate nella sentenza d’appello sono quelle qui riprodotte nel p.3.c), che il Comune considera incomprensibili.

7.2. La valutazione della Corte del quarto motivo d’impugnazione.

Considerato che s’è riconosciuto fondato il terzo motivo di ricorso, si rende superfluo l’esame del quarto motivo, della cui struttura s’è appena riferito e che, resta, perciò, assorbito.

8. Conclusioni.

8.1. Sul ricorso.

Le precedenti considerazioni comportano che sia accolto il terzo motivo d’impugnazione, con conseguente assorbimento del quarto motivo, che siano rigettati i primi due motivi e che la sentenza impugnata sia cassata in relazione al motivo accolto, con conseguente rinvio della causa ad altra Sezione della CTR Abruzzo.

8.2. Sulle spese processuali.

Il giudice di rinvio, oltre a far applicazione del principio di diritto enunciato al termine del p.6.3, provvederà a liquidare le spese relative al giudizio di cassazione.

PQM

la Corte accoglie il terzo motivo d’impugnazione, assorbito il quarto, e rigetta i primi due; cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia la causa ad altra Sezione della CTR Abruzzo, anche per le spese processuali relative al giudizio di cassazione.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 15 dicembre 2009.

Depositato in Cancelleria il 25 febbraio 2010