Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 4567 del 09/03/2016

Civile Ord. Sez. 6 Num. 4567 Anno 2016
Presidente: RAGONESI VITTORIO
Relatore: CRISTIANO MAGDA

ORDINANZA
sul ricorso 5690-2012 proposto da:
ITALFONDIARIO SPA 00880671003, in persona del suo procuratore, incorporante CASTELLO GESTIONE
CREDITI SRL, nella sua qualità di procuratore di BANCA POPOLARE PRIULADRLA SPA, elettivamente
domiciliata in ROMA, VIA TAGLIAMENTO 55, presso lo studio dell’avvocato NICOLA DI PIERRO, che lo
rappresenta e difende unitamente all’avvocato FRANCESCO CASELLATI giusta mandato a margine del
ricorso;

– ricorrente contro
FALLIMENTO CAUMI DI GIACOMIN E NOVELLO SNC NONCHE’ DEI SOCI ILLIMITATAMENTE
RESPONSABILI IVO GIUSEPPE GIACOMIN, MIRCO NOVELLO, in persona del Curatore, elettivamente
domiciliato in ROMA, VIA PASUBIO 11, presso lo studio dell’avvocato ROSSANA LANIA, che lo rappresenta
e difende unitamente all’avvocato SILVIA CECI giusta procur speciale a margine del controricorso;

– controricorrenti nonchè contro
FALLIMENTO IVO GIUSEPPE GIACOMIN, FALLIMENTO MIRCO NOVELLO;

– intimati avverso il provvedimento N. 3893/2010 R.G. del TRIBUNALE di VENEZIA del 13/01/2011, depositato
V11 fQ2 i2011

Data pubblicazione: 09/03/2016

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 14/01/2016 dal Consigliere Relatore Dott.
MAGDA CRISTIANO;
udito l’Avvocato Rossana Lania difensore dei controricorrenti che si riporta agli scritti.

1)11 Tribunale di Venezia, con decreto del 14.2.012, ha respinto l’opposizione ex art.
98 I. fall. proposta da Italfondiario s.p.a., nella sua qualità di procuratore di Banca
Popolare Fiuladria s.p.a., per ottenere l’ammissione allo stato passivo del Fallimento
della Caumi di Giacomin & Novello s.n.c. del credito di € 56.083,92, derivante dallo
scoperto del conto corrente acceso nel 1985 dalla società poi fallita presso l’allora
Banca Cattolica del Veneto (cui Fiuladria s.p.a è succeduta nella titolarità dei
rapporto controverso a seguito di ripetute fusioni per incorporazioni e conferimenti di
rami aziendali).
Il giudice del merito – affermata l’inopponibilità al Fallimento del contratto di conto
corrente, privo di data certa, prodotto dalla banca, e disposta ctu al fine di
rideterminare il credito della banca depurato degli interessi ultraiegali ed anatocistici
(sostituiti dagli interessi al saggio previsto dall’art. 117 lett. a) del TUB) in relazione al
solo periodo 1°.1.00/16.2.010 documentato dagli estratti del conto, a partire dal
saldo zero del primo estratto – ha rilevato che secondo i calcoli del consulente,
pienamente attendibili, il credito era insussistente in quanto il conto presentava un
saldo attivo a favore della correntista.
2)11 decreto è stata impugnato da Italfondiario, nella qualità, con ricorso per
cassazione affidato a due motivi, cui il Fallimento della Caumi s.n.c. ha resistito con
controricorso.
2.1)Con il primo motivo il ricorrente, denunciando violazione degli artt. 2704 c.c.,
115 c.p.c., 98 e 99 1. fati., lamenta che il contratto di conto corrente sia stato
dichiarato inopponibile al Fallimento; deduce, in primo luogo, l’inammissibilità
dell’eccezione ex art. 2704 c.c., sollevata dal curatore solo all’atto della sua
costituzione nel giudizio di opposizione, e sostiene che, in ogni caso, la certezza
della data doveva ricavarsi dal fatto che la Banca Cattolica del Veneto si era fusa per
incorporazione nel Nuovo Banco Ambrosiano con effetto dal 1°.1.90.
Il motivo appare inammissibile.
Italfondiario difetta infatti di interesse a sentir accertare l’opponibilità al Fallimento dei
contratto di conto corrente a suo tempo stipulato fra la s.n.c. Caumi e la Banca
Cattolica del Veneto, stante la nullità, rilevabile anche d’ufficio in ogni stato e grado
del processo (ivi compreso il giudizio di cassazione) delle clausole di tale contratto
che prevedevano la corresponsione di interessi superiori al tasso legale determinati
“secondo uso piazza” e degli interessi sugli interessi.
Le censure illustrate nel motivo andrebbero, in ogni caso, respinte.
L’eccezione ex art. 2704 c.c. è infatti rilevabile dal giudice anche d’ufficio (con la
conseguenza che il curatore avrebbe potuto svolgerla anche oltre il termine, previsto
a pena di decadenza dall’art. 99, 7° comma, I. fati., entro il quale l’ha in concreto
avanzata); lo stesso ricorrente ammette poi di aver depositato l’atto di fusione per
incorporazione di Banca Cattolica in Nuovo Banco Ambrosiano solo in allegato alla
comparsa conclusionale; ne consegue, per un verso, che il tribunale ha del tutto
correttamente omesso di valutare se il documento, che non poteva ritenersi
ritualmente prodotto in causa, fosse idoneo a provare la data certa del contratto e,
per l’altro, che la relativa questione, comportante un accertamento in fatto, non
poteva essere dedotta per la prima volta nella presente sede di legittimità.

E’ stata depositata la seguente relazione:

2.2) Coi secondo motivo Italfondiario, denunciando violazione degli artt. 2697, 2935
c.c. e 61,11 comma, del dl. n. 225/010, contesta che il credito potesse essere
rideterminato a partire dal saldo zero del primo estratto del conto da essa prodotto e
sostituendo gli interessi contrattualmente previsti ed applicati con quelli ex art. 1171.
a) del TUB. Assume a riguardo: che l’utilizzo del criterio del “saldo zero” è
assolutamente arbitrario e casuale, atteso che non v’è alcuna spiegazione in base
alla quale possa essere ritenuto opponibile al Fallimento soltanto l’estratto di un
contratto di conto corrente dichiarato invece inopponibile; che il tribunale avrebbe
inammissibilmente qualificato il documento quale confessione stragiudiziale; che non
v’era alcuna ragione di depurare il credito degli interessi anatocistici (ove
effettivamente applicati), in quanto la domanda di ripetizione di indebito avanzata in
via riconvenzionale dal curatore era stata dichiarata inammissibile; che, infine, il
giudice avrebbe dovuto applicare l’art. 61, Il comma (rectius: art. 2, comma 61) del
di. n. 225/010, aggiunto dalla legge di conversione n. 10/011, a norma del quale la
prescrizione relativa ai diritti nascenti dall’annotazione in conto inizia a decorrere dal
giorno dell’annotazione stessa.
Il motivo appare in parte manifestamente infondato e in parte inammissibile.
Va intanto rilevato che non può più discutersi dell’applicazione dell’art. 2, comma 61,
della 1.n. 10/011, norma della quale il giudice delle leggi ha dichiarato l’illegittimità
costituzionale con la sentenza n. 78/2012.
Ciò premesso, va puntualizzato che la norma non più vigente nel nostro ordinamento
è stata invocata del tutto a sproposito dal ricorrente, in quanto, una volta dichiarata
inammissibile la domanda di ripetizione di indebito avanzata in giudizio dal curatore
in via riconvenzionale, non v’era alcuna ragione di verificare, nel merito, se la stessa
fosse anche prescritta.
Palesemente errato, invece, è l’assunto di ltalfondiario secondo cui l’eventuale
prescrizione del credito da ripetizione di indebito, e persino la declaratoria di
inammissibilità della relativa domanda, renderebbero non più contestabile il credito
derivante dallo scoperto del conto corrente. La prescrizione preclude infatti
l’esercizio del diritto, ma non ne esclude l’esistenza, mentre la sentenza che
respinge la domanda per ragioni di rito non impedisce la riproposizione dell’azione:
non si comprende allora perché in un giudizio quale quello di specie, in cui spetta al
creditore di provare la sussistenza e l’effettivo ammontare della propria pretesa,
l’una o l’altra pronuncia dovrebbero incidere sull’accertamento demandato al giudice
e libererebbero l’attore/opponente dall’onere di cui è gravato ai sensi dell’art. 2697
c. c.
Quanto, infine, all’assolvimento di tale onere, va in primo luogo rilevato che la
mancanza di data certa del contratto impediva alla banca di conseguire verso la
massa gli effetti negoziali propri delle clausole in esso contenute, ma non certo di
provare in via documentale, anche attraverso la produzione degli estratti, che il
contratto aveva avuto esecuzione (fatto, questo, neppure contestato dal curatore) e
che, dopo il suo scioglimento, residuava un debito da scoperto a carico della società
poi fallita. Il tribunale, lungi dall’attribuire natura confessoria agli estratti del conto, li
ha dunque correttamente valutati quali documenti contabili privi di intrinseco valore
negoziale (in relazione ai quali, pertanto, non si poneva alcun problema di data
certa), ma indicativi delle movimentazioni intervenute sul conto nei periodi di
rispettivo riferimento,
Altrettanto correttamente, il giudice del merito ha poi ritenuto che, in difetto di
produzione integrale di tutti gli estratti del conto, il credito della banca non potesse
essere calcolato che sulla scorta dei soli estratti prodotti, in base all’ordine
cronologico ed agli importi delle operazioni in essi elencate, ma partendo da un
saldo zero e non già dal saldo passivo riportato dal primo estratto allegato, attesa la
mancanza di ogni prova che detto saldo corrispondesse ad un credito effettivo
maturato sino ad allora dall’opponente e non fosse, piuttosto, la risultante di
illegittime maggiorazioni derivanti dall’addebito di interessi ultralegaii e di interessi
sugli interessi.

Entrambe le parti hanno depositato memoria.
Il collegio ha esaminato gli atti, ha letto la relazione e ne condivide le conclusioni,
non utilmente contraddette dalla ricorrente nella memoria depositata, nella quale si
continua a non tener conto che l’oggetto del giudizio di opposizione è unicamente
l’accertamento della effettiva sussistenza del credito insinuato: il fatto che la banca
abbia ricevuto, nel corso degli anni, somme superiori a quelle effettivamente
dovutele in forza del contratto di conto corrente azionato conduce, dunque, di per sé,
al rigetto della domanda, essendo, per contro, del tutto irrilevante che risulti- in
ipotesi – prescritto il contrapposto diritto del correntista (e per esso del fallimento) ad
ottenere la ripetizione di quanto versato senza esservi tenuto e che, in conseguenza,
l’istituto di credito non possa essere condannato alla restituzione dei maggiori importi
indebitamente percepiti.
Per il resto, la memoria non contiene alcuna critica alla relazione, né nella parte in
cui illustra le ragioni di inammissibilità del primo motivo di censura, né nella parte in
cui evidenzia come, in difetto della produzione degli estratti integrali del conto, il
criterio del saldo zero adottato dal giudice del merito ai fini della determinazione
dell’effettiva sussistenza del credito sia da ritenersi più favorevole alla banca (cfr., sul
punto, Cass. nn. 21466/013, 18022/11, 23974/010).
Il ricorso deve, in conclusione, essere respinto.
Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo.
P. Q. M.
La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento del spese
processuali, che liquida in E 8.200, di cui 200 per esborsi, oltre rimbors forfetario
e accessori di legge.
Il Presi nte
Roma, 14 gennaio 2016.

Va aggiunto che, così decidendo, il giudice ha optato per l’ipotesi più favorevole alla
banca, in quanto ben avrebbe potuto respingere la domanda ritenendo preclusa ogni
possibilità di ricalcolo, stante l’impossibilità di verificare se, alla data del 1°.1.2000,
il saldo effettivo del conto (una volta detratte le illegittime maggiorazioni di cui si è
detto per l’intera durata del rapporto) non risultasse già a credito della correntista.
Considerazione, quest’ultima, che assorbe l’ulteriore argomento di ltalfondiario,
secondo cui il criterio utilizzato sarebbe assolutamente arbitrario e casuale: il
ricorrente, che non può imputare che a se stesso la mancata produzione integrale
degli estratti, non tiene conto, infatti, che l’unica alternativa possibile all’adozione di
tale criterio sarebbe stata quella di respingere la domanda di ammissione senza
neppure disporre la ctu.
Si dovrebbe pertanto concludere per il rigetto del ricorso, con decisione che potrebbe
essere assunta in camera di consiglio, ai sensi dell’art. 380 bis c.p.c.