Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 4565 del 21/02/2020

Cassazione civile sez. VI, 21/02/2020, (ud. 27/11/2019, dep. 21/02/2020), n.4565

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SESTA CIVILE

SOTTOSEZIONE T

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. GRECO Antonio – Presidente –

Dott. ESPOSITO Antonio Francesco – Consigliere –

Dott. CROLLA Cosmo – rel. Consigliere –

Dott. LUCIOTTI Lucio – Consigliere –

Dott. CASTORINA Rosaria Maria – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 27783-2018 proposto da:

AGENZIA DELLE ENTRATE E DEL TERRITORIO (OMISSIS), in persona del

Direttore pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEI

PORTOGHESI 12, presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la

rappresenta e difende ope legis;

– ricorrente –

contro

D.A., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA NOMENTANA

76, presso lo studio dell’avvocato MARCO SELVAGGI, rappresentato e

difeso dall’avvocato FABIO ROSSI;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 2417/5/2018 della COMMISSIONTE TRIBUTARIA

REGIONALE della SICILIA SEZIONE DISTACCATA di CATANIA, depositata il

07/06/2018;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non

partecipata del 27/11/2019 dal Consigliere Relatore Dott. CROLLA

COSMO.

Fatto

RITENUTO

CHE:

1.Con sentenza n. 2417/5/18, depositata in data 7 giugno 2018, la Commissione tributaria regionale della Sicilia, sez. staccata di Catania, accoglieva parzialmente l’appello proposto da D.A. avverso la sentenza n. 140/8/13 della Commissione tributaria provinciale di Catania che aveva rigettato il ricorso della contribuente contro il c.d. silenzio-rifiuto di su istanza di rimborso della L. n. 289 del 2002, ex art. 9 comma 17. La CTR motivava la propria decisione sul fatto che l’istanza era stata tempestivamente presentata e che non era stata evidenziata dall’Ufficio la circostanza dello svolgimento da parte del contribuente dell’attività di impresa.

2.Avverso tale decisione ha proposto ricorso per cassazione l’Agenzia delle entrate e del Territorio deducendo tre motivi. Il contribuente resiste con controricorso.

Diritto

CONSIDERATO

CHE:

1.Con il primo motivo di ricorso – ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4 -, l’Agenzia ricorrente deduce l’inammissibilità del ricorso originario introduttivo con conseguente nullità della sentenza impugnata per violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 546 del 1992, artt. 18,19 e 21, del combinato disposto del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 19, comma 1, lett. g), e comma 3 in quanto l’istanza di rimborso non indica il quantum richiesto e, dunque, non è suscettibile di generare un silenzio rifiuto impugnabile.

1.1.Va preliminarmente disattesa l’eccezione di inammissibilità del mezzo di impugnazione per essere stato articolato individuando pertinente il paradigma dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, anzichè il n. 3 e per assoluta novità della questione di fatto e di diritto dedotta.

1.2 Infatti, per consolidata interpretazione giurisprudenziale l’improponibilità della domanda originaria determina proprio la nullità della sentenza del giudice di appello, ove non rilevata d’ufficio (Cass., Sez. U, Sentenza n. 27209 del 23/12/2009) e, in quanto rilevabile in ogni stato e grado, la questione può essere senz’altro proposta per la prima volta in sede di legittimità;

2.1 II mezzo di impugnazione è comunque infondato.

2.2 La Corte reitera l’insegnamento secondo cui “Le domande di rimborso, prive delle indicazioni inerenti gli estremi di versamento e gli importi relativi all’ammontare delle ritenute IRPEF, nonchè della indicazione degli importi chiesti in restituzione, non possono considerarsi giuridicamente valide e non sono, dunque, idonee alla formazione del silenzio-rifiuto impugnabile, in quanto non consentono di valutare la fondatezza o meno della richiesta; nè tale vizio è sanabile con il successivo deposito di documenti, atti a colmare le lacune predette, deposito che è comunque tardivo, in quanto intervenuto nel corso di un procedimento che non avrebbe dovuto neppure essere iniziato.” (Cass., Sez. 5, Sentenza n. 21400 del 30/11/2012, Rv. 624444 – 01; conforme, Cass. Sez. 5, Sentenza n. 3250 del 20/03/2000, Rv. 534891 – 01).

2.2 Orbene nel caso di specie, come risulta dalla richiesta di rimborso prodotta e trascritta nella memoria nei suoi passi salienti, l’istanza contiene tutti i dati e le indicazioni, sia con riferimento alle causali che al quantum, che consentono di determinare l’entità della pretesa restitutoria.

3.Con il secondo motivo denuncia l’Ufficio ricorrente violazione e/o falsa applicazione dell’art. 2697 c.c., della L. n. 289 del 2002, art. 9, comma 17, della L. n. 190 del 2014, art. 1, comma 665 (legge di stabilità 2015), della VI direttiva nr 77/338/CEE come interpretata dalla Corte di Giustizia delle Comunità Europee con sentenza del 17.6.2008 in causa C-132/06 e dell’ordinanza della Sesta Sezione della Corte di Giustizia delle comunità Europee del 15.7.2015. Si argomenta che il ricorrente/ in quanto percettore di redditi di lavoro autonomo, non ha il diritto al rimborso in quanto, come previsto dalla legislazione italiana e dalla giurisprudenza comunitaria, tale agevolazione fiscale non spetta ai soggetti che svolgono attività economica e/o di impresa.

3.111 motivo è fondato.

3.2 Ai sensi della L. n. 190 del 2014, art. 1, comma 665 “I soggetti colpiti dal sisma del 13 e 16 dicembre 1990, che ha interessato le province di Catania, Ragusa e Siracusa, individuati ai sensi del Ministro per il coordinamento della protezione civile O.M. 21 dicembre 1990, art. 3, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 299 del 24 dicembre 1990, che hanno versato imposte per il triennio 19901992 per un importo superiore al 10 per cento previsto dalla L. 27 dicembre 2002, n. 289, art. 9, comma 17, e successive modificazioni, hanno diritto, con esclusione di quelli che svolgono attività d’impresa, per i quali l’applicazione dell’agevolazione è sospesa nelle more della verifica della compatibilità del beneficio con l’ordinamento dell’Unione Europea, al rimborso di quanto indebitamente versato, a condizione che abbiano presentato l’istanza di rimborso ai sensi del D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, art. 21, comma 2, e successive modificazioni. Il termine di due anni per la presentazione della suddetta istanza è calcolato a decorrere dalla data di entrata in vigore della L. 28 febbraio 2008, n. 31, di conversione del D.L. 31 dicembre 2007, n. 248”.

3.3 Successivamente è giunta la decisione final della Commissione Europea n. C 2015/5549 del 14 agosto 2015 (che è vincolante per il giudice nazionale, che deve darvi attuazione anche attraverso la disapplicazione delle norme interne con essa contrastante – Cass. n. 15354 del 2014 e n. 22377 del 2017)con la quale è stato statuito che le misure legislative che istituiscono i benefici in favore dei soggetti colpiti dal sisma (e da altre calamità naturali quali l’alluvione del 1994 e la cenere vulcanica del 2002) fossero state adottate in violazione dell’art. 108, paragrafo 3, del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea (TFUE) e, di conseguenza, ha concluso che esse “costituiscono aiuti di Stato incompatibili con il mercato interno” (punto 133 della decisione).

3.4 Alla luce della normativa nazionale e comunitaria è evidente che il rimborso del 90% delle somme versate a titolo di imposte dirette non poteva essere erogato in favore delle imprese.

3.5 I lavoratori autonomi pur non essendo espressamente contemplati nella normativa nazionale sono riconducibili, sulla base del diritto comunitario, nella categoria dei soggetti economici utilizzati dalla Commissione Europea nella propria decisione final.

3.6 Rilevano sul piano normativo l’art. 9, par.1 della Direttiva 2006/112/CE del Consiglio del 28 novembre 2006, relativa al sistema comune d’imposta sul valore aggiunto, stabilisce – in maniera sostanzialmente identica alla precedente Sesta Direttiva (77/388/CEE) che sia considerato soggetto passivo “chiunque esercita, in modo indipendente e in qualsiasi luogo, un’attività economica, indipendentemente dallo scopo o dai risultati di detta attività”, specificando che per attività economica deve intendersi qualsiasi attività di produzione, commercializzazione o prestazione di servizi, cui si unisce ogni forma di sfruttamento di un bene materiale o immateriale cui consegua un guadagno stabile; ma anche l’art. 1, par. 8 della Direttiva 2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, secondo cui “i termini imprenditore, fornitore e prestatore di servizi designano una persona fisica o giuridica o un ente pubblico o un raggruppamento di tali persone e/o enti che offra sul mercato, rispettivamente la realizzazione di lavori e/o opere, prodotti e servizi”.

3.7 La costante giurisprudenza della Corte di giustizia, inoltre, definisce “impresa” qualsiasi entità che esercita un’attività economica, consistente nell’offrire beni e servizi in un mercato. Sono ininfluenti lo status giuridico dell’impresa, le sue modalità di finanziamento, e la circostanza che il soggetto sia stato costituito o meno per conseguire degli utili. Con riferimento a soggetti che non perseguono scopi di lucro, essi rientreranno nella normativa in materia di aiuti di stato qualora l’offerta di beni e servizi avvenga in concorrenza con quella di altri operatori che perseguono uno scopo di lucro.(Corte di Giustizia Fenin C-222/04, Hfner T-219/99.

3.8 Tali principii trovano conferma anche nell’orientamento di questo Collegio (cfr. Cass.2995/2017)

3.9 Ciò premesso osserva questo Collegio, poichè la qualità di non imprenditore del richiedente costituisce un fatto costitutivo del diritto al rimborso, che spetta al contribuente, vertendosi in materia di agevolazione fiscale, l’onere di allegare e provare di non svolgere autonoma attività economica. Si pone quindi in difformità con il principio della distribuzione dell’onere della prova il passaggio motivazionale dell’impugnata sentenza dove si afferma che ” non viene, altresì, evidenziato dall’ufficio che il richiedente, a suo tempo, svolgeva attività di impresa”.

3.9 L’Amministrazione Finanziaria ha, quindi, correttamente mosso la censura di violazione di legge per l’insussistenza di uno dei presupposti per la restituzione delle imposte che invece i secondi giudizi hanno riconosciuto esistente sulla base dell’erroneo convincimento che spettasse all’Agenzia la dimostrazione del fatto costitutivo del diritto fatto valere dal D..

3.10 La circostanza che il ricorrente fosse titolare di reddito autonomo è evincibile dalla titolarità della partita Iva.

4. L’accoglimento del secondo motivo assorbe il terzo motivo fondato sulla violazione della normativa sopravvenuta che ha dimezzato l’ammontare del rimborso.

5 La sentenza va, quindi, cassata con rinvio alla Commissione Tributaria Regionale della Sicilia in diversa composizione anche in ordine alla regolamentazione delle spese del presente giudizio di legittimità.

PQM

La Corte:

accoglie il secondo motivo di ricorso, rigettato il primo e assorbito il terzo cassa l’impugnata sentenza e rinvia alla Commissione Tributaria Regionale della Sicilia in diversa composizione anche per la regolamentazione delle spese del presente giudizio di legittimità

Così deciso in Roma, il 27 novembre 2019.

Depositato in cancelleria il 21 febbraio 2020

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