Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 4562 del 25/02/2010

Cassazione civile sez. trib., 25/02/2010, (ud. 02/12/2009, dep. 25/02/2010), n.4562

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PLENTEDA Donato – Presidente –

Dott. BOGNANNI Salvatore – Consigliere –

Dott. MERONE Antonio – Consigliere –

Dott. PARMEGGIANI Carlo – rel. Consigliere –

Dott. CAMPANILE Pietro – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 18774-2005 proposto da:

MINISTERO DELL’ECONOMIA E FINANZE in persona del Ministro pro

tempore, AGENZIA DELLE ENTRATE in persona del Direttore pro tempore,

elettivamente domiciliati in ROMA VIA DEI PORTOGHESI 12, presso

l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che li rappresenta e difende ope

legis;

– ricorrente –

contro

M.V.;

– intimato –

avverso la sentenza n. 15/2004 della COMM. TRIB. REG. di NAPOLI,

depositata il 13/01/2004;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

02/12/2009 dal Consigliere Dott. CARLO PARMEGGIANI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

APICE Umberto che ha concluso per l’accoglimento del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

L’Agenzia delle Entrate di Aversa proponeva ricorso per revocazione alla Commissione Tributaria Regionale della Campania, assumendo che una precedente sentenza di detta Commissione, n. 190/34/2002, resa in una controversia tra l’Ufficio e Sud Impianti s.n.c., era fondata su errore di fatto.

La Commissione, con sentenza n. 15 in data 12-1-2004, depositata il 13-1-2004, non notificata, dichiarava inammissibile il ricorso, perchè la ricorrente, che aveva notificato il ricorso a mezzo del servizio postale, non aveva depositato l’avviso di ricevimento della raccomandata.

Avverso la sentenza propongono ricorso per cassazione il Ministero della Economia e delle Finanze e la Agenzia delle Entrate, con un motivo.

La società intimata non svolge attività difensiva.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Preliminarmente, va rilevata la inammissibilità del ricorso proposto dal Ministero della Economia e della Finanze: nel caso di specie al giudizio innanzi la Commissione Regionale ha partecipato l’ufficio periferico di Aversa della Agenzia delle Entrate, (all’epoca Ufficio IVA) successore a titolo particolare del Ministero, ed il contraddittorio è stato accettato dal contribuente senza sollevare alcuna eccezione sulla mancata partecipazione del Ministero, che così risulta, come costantemente ha rilevato la giurisprudenza di questa Corte, (ex plurimis v. Cass. n. 3557/2005) estromesso implicitamente dal giudizio, con la conseguenza che la legittimazione a proporre ricorso per cassazione sussisteva unicamente in capo alla Agenzia.

Deve essere disposta la compensazione delle spese tra le parti in ordine a detto ricorso, attesa la obiettiva incertezza vigente all’epoca della successione tra gli enti citati.

Con l’unico motivo, la Agenzia deduce violazione di legge ex art. 360 c.p.c., n. 3 per falsa applicazione del D.Lgs. n. 546 del 1992, artt. 17 e 22 per avere la Commissione Regionale nella impugnata sentenza dichiarato la inammissibilità dell’appello proposto dall’Ufficio per non avere quest’ultimo allegato al gravame, spedito a mezzo di servizio postale , copia dell’avviso di ricevimento della raccomandata. Osserva la ricorrente che la sanzione di improcedibilità non ha fondamento giuridico, in quanto l’art. 22 del citato Decreto, richiede che l’appellante depositi nella segreteria della commissione entro 30 gg. dalla proposizione del ricorso, a pena di inammissibilità, copia del ricorso consegnato o spedito per posta, con fotocopia della ricevuta di deposito o della spedizione con raccomandata a mezzo servizio postale; la norma non impone il deposito dell’avviso di ricevimento della raccomandata in tale fase ai fini della ammissibilità dell’appello, laddove, in sede di esame del ricorso, ai fini della valutazione di procedibilità, il presidente della sezione ovvero la Commissione ove ritenga non raggiunta la prova della notifica dell’appello, usando i poteri di cui all’art. 7 del cit. D.Lgs. deve richiedere all’appellante il deposito dell’avviso di ricevimento. Conclude quindi per la cassazione della sentenza.

Il ricorso non è fondato.

Occorre premettere che la questione ha avuto soluzioni diverse da parte di questa Corte ed anche favorevoli alla tesi dell’Ufficio.

Infatti non è revocabile in dubbio che il D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 22 non commina alcuna sanzione di improcedibilità collegata al mancato deposito nella segreteria della Commissione dell’avviso di ricevimento della raccomandata in caso di spedizione per posta dell’atto di gravame, riferendo tale ipotesi solo alla mancanza della ricevuta di spedizione (e ciò ben si intende, in quanto l’avviso di ricevimento può pervenire all’appellante in periodo successivo a quello concessogli per la costituzione in giudizio).

Su tale presupposto, e sull’ulteriore che la mancanza dell’avviso di ricevimento costituisca causa di nullità e non di inesistenza della notificazione (v. Cass. n. 29387 del 2008) in forza della ritenuta applicabilità al processo tributario dei principi di cui all’art. 291 c.p.c., e art. 350 c.p.c., comma 2, per il generale rinvio di cui all’art. 49 del D.Lgs. citato, si è ritenuto che il Giudice Tributario, in caso di mancata costituzione della controparte, debba richiedere alla parte notificante il deposito dell’avviso di ricevimento ove tale documento non si rinvenga in atti. Tale conclusione deve essere rivista alla luce delle considerazioni che seguono.

Le Sezioni Unite di questa Corte, con recente pronuncia (Cass. n. 627 del 2008) hanno chiarito che la produzione dell’avviso di ricevimento del piego raccomandato spedito per la notificazione di un atto di impugnazione a mezzo del servizio postale non configura elemento costitutivo del procedimento notificatorio, ma è richiesta dalla legge esclusivamente in funzione probatoria dell’intervenuto perfezionamento del procedimento medesimo, e, dunque, della avvenuta instaurazione del contraddittorio.

Alla luce di tale principio, che si condivide, il mancato deposito dell’avviso non può essere considerato causa di nullità della notificazione, ovviabile ex officio ai sensi dell’art. 291 c.p.c., bensì inosservanza di un onere probatorio a carico esclusivo della parte che tale notifica ha eseguito. Deve ulteriormente osservarsi che, se nel processo tributario non è espressamente stabilito un termine per il deposito dell’avviso di ricevimento, appare evidente che lo stesso deve risultare in atti alla data della udienza di trattazione, ove il giudice deve per prima cosa verificare la corretta instaurazione del contraddittorio.

Ove detto avviso manchi, e l’intimato non si sia costituito il contraddittorio non può ritenersi instaurato, e pertanto, non ricorrendo per quanto si è detto ipotesi di rinnovazione della notificazione ai sensi dell’art. 291 c.p.c. (essendo questa correlata al rilievo di “un vizio che importi la nullità della notificazione”) il ricorso deve essere dichiarato inammissibile.

A tale mancanza non può porsi rimedio da parte della Commissione di propria iniziativa, tramite l’uso dei poteri officiosi di cui al D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 7 in quanto tale disposto trova applicazione solo quando l’assolvimento della prova a carico del ricorrente sia impossibile o sommamente difficile. Tale requisito impone a carico della parte che ne richieda la utilizzazione la prova della specifica situazione di fatto che ha impedito l’assolvimento dell’onere, per motivi non ricollegabili a propria colpa o negligenza (v. Cass. n. 4589 del 2009).

Nella specie, la parte onerata deve dare la prova di una indisponibilità incolpevole dell’avviso si ricevimento, allegando e documentando la tempestiva richiesta di un duplicato dell’avviso alla Amministrazione postale L. n. 890 del 1982, ex art. 6, ed avanzando a tale proposito alla Commissione apposita istanza di rimessione in termini, ex art. 184 bis c.p.c..

Poichè nella ipotesi considerata ciò non è avvenuto, rettamente la Commissione ha pronunciato la inammissibilità del gravame.

Il ricorso deve quindi essere rigettato.

Nulla per le spese, non avendo l’intimata svolto attività difensiva.

P.Q.M.

La Corte dichiara inammissibile il ricorso proposto dal Ministero, e compensa le relative spese; rigetta il ricorso della Agenzia.

Così deciso in Roma, il 2 dicembre 2009.

Depositato in Cancelleria il 25 febbraio 2010