Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 4499 del 22/02/2013

Civile Sent. Sez. 5 Num. 4499 Anno 2013
Presidente: MERONE ANTONIO
Relatore: TERRUSI FRANCESCO

SENTENZA

sul ricorso 9556-2008 proposto da:
SOLENGO SPA IN LIQUIDAZIONE in persona del Liquidatore
pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA
AGOSTINO DEPRETIS 86, presso lo studio dell’avvocato
ADONNINO PIETRO, che lo rappresenta e difende giusta
delega in calce;
– ricorrente –

2012
2332

contro

AGENZIA DELLE ENTRATE in persona del Direttore pro
tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DEI
PORTOGHESI 12, presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO

Data pubblicazione: 22/02/2013

STATO, che lo rappresenta e difende ope legis;
controricorrente

–

avverso la sentenza n. 50/2006 della COMM.TRIB.REG. di
L’AQUILA, depositata il 28/10/2007;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica

TERRUSI;
udito per il ricorrente l’Avvocato FIMIANI, delega
Avvocato ADONNINO depositata in udienza, che ha
chiesto l’accoglimento;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore
Generale Dott. IMMACOLATA ZENO, che ha concluso per il
rigetto del 1 ° e 2 0 motivo del ricorso, inammissibile
il 3° e 4°.

udienza del 05/12/2012 dal Consigliere Dott. FRANCESCO

Svoluimento del processo
Con avviso di accertamento in data 5.2.2C0

l’agenzia

delle entrate di Teramo contestava alla $01 erigo s.p.a.
l’Lndebita fruizione deli’imposta sosticutiva al 19 ‘L, ex
art. 1 del d. lgs. n. 358 del 2307, a una plusvalenza
derivata dalla cessione alla sua controllante Montenegro

s.p.s. dio Buten.
La commissione tributaria previnc(ale di Teramo, adita
dalla società Solenge, seppur ritenendo l’avviso non
inficiato da nullità, lo annullava sul rilievo della
esistenza, in capo alla contribuente, del requisito
richiesto dall’art. 1, 3 ce., del d. lgs. cit., nonché
sulla considerazione che l’operazione non aveva avuco
evidente finalità di beneficio fiscale essendo stata
motivata dal fine di evitare L’ingresso in società di
azionisti ignoti.
La

decisione

di

prime

grado

era

riformata

dalla

commissione tributaria regionale delL’Abruzzo, la quale,
con sentenza in data 93.0.2087, accoglieva l’appello
principato dell’agenzia delle entrato e rigettava, invece,
l’incidentale della società Solerigo.
La fattispecie, per guanto in effetti rileva, era dal.la
sentenza ricostruita nel modo seguente: (i) la Solengo,
controllata dalla s.p.à. Montenegro,

non aveva avuto

dipendenti,

alcuna

ne

aveva

oserei lato

attività

produttiva; (li ) era stata costinuiva pochi mesi prima
dell’acquisizione della partecipazione nella dio Buton e

s.p.a. della partecipazlore totalitaria detenuta nelia

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L’amministrazione ha rdsist1to con controLicerse.
Motivi della decisione
– Col primo motiva e denunziata la violazione
falsa apolicaz one dell’ari. 37-bis, e e 5
d.p.r. n.

600/1973,

in relazione all’art.

ail’art. 12 della 1. n.

cc., del

156 o.p.c. e

2/2630.

dell’avviso di accertamento, ndp era stata

contestata

l’elusività dell’operazione, per cui il presupposto di cui
all’art. 37-bis era

stato

evidenziato solo con l’avviso di

accerLamento. Il quale pero con era stato preceduto dalla
richiesta di chiarimenti nel termine prescritto dal 4 0
dal 5’ co. della medesima disposizione.
Ne sarebbe dovuta derivare – secondo la ricorrente – la
dichiarazione di nullità dell’av,,so sé e per sé
considerate, senza rilevanza della operata similitudine
con la situazione disciplinata dall’art. 12 della l. n.
212/2000, posto che codesta norma – a differenza dell’art.
– rileva ai fini del diritto di difesa in fase
contenziosa.
il primo motivo è inammissibile.
11 quesito di dritto
formula

Truere composto dalla seguente

interrogativa: “La previsione

di cui all’art.

bis, quarto e quinto gomma del d.p.r. n. 610/1973 produce
effetto di I o :] liti del ‘avviso di accertamento, nella sua
totaLtà

considerato, allorché non sono richiesti al

contribuente chiarimenti da inviare per

iscritto entro 60

giorni dalla data di ricezione dello richiesta, o quindi

Si assume che nel verbae di constatazione, a monte

produce effetti di nullità dell’avviso di accertamento
anche in quanto non specificamente motivato in relazione
alle giustificazionL tornite do contribuente, non essendo
la previsione di cui ai_ art. 3Y bis imitata dalla
previsione dell’art. 120. del c.p.c.

,

né essendo

equiparabile, nel senso di utilizzazione alternativa, alla

Si tratta di un quesito del

previsione dell’art. 12, comma 7, della o. 212/2000 7″.
tutto carente quanto

all’enunciazione degli clementi di fatto caratterizzanti
la fattispecie sostanziale, che invero non sono riportati
in alcun modo. Sicché, in guanto tale, non é idoneo
fondare una pronuncja utile a definire i I giudizio.
A ogni modo I_ quesito è l:ìoromiicsi bile anche in relazione
all’oggetto.
La commisslone regionale non ha negato l’esisli_enza del
vizio denunciato nel quesito, ma ha affermato che quel
vizio era stato sanato dal raggi ingimento dello scopo,
l’atto avendo posto comunque il contribuen Le.

– nelle

condizioni migliori per preparare la sua difesa dalle
pretese dell’ufficio appellante”.
Conseguentemente la fattispecie con cui il ricorrente
doveva misurarsi, in ragione di quanto 2.7ifermato
nell’impugnata sentenza, noi era quella della nullità
dell’atto in sé, sebbene quella delia sanatoria, posto che
codesta era stata posta al fondo de_la pronuncia.
In

sosanza,

la questione decisa dalla

commissiono

regionale in esito alla rllienuta efficacia sanante desunta
della linea di difesa suoi -La dalla società in sede

4

giurisdizionale,

rispetro

alla

r.)-3colvirata

nullità

dell’atto impositivo, atteneva alla sanatorio di questa
nullità,

giacché

a

risne’t(l

tale

nozione,

e

alla

fattispecie nella quale essa si soslanzia, la nullità
dell’arto

(per

l’omessa

anteriore

richiesta

di

chiarimenti) rappresentava solo un antecedente logico.

E in linea generale può confermarsi che l’atto impositivo
non si sottrae alla costruzione della comune categoria
della sanatoria dell’atto invalido. Sicché,
eventualità,

non

eccezionalmente

l’atto

efficace,

rio

nullo
i

fatto

in simile
diventare

ci

(id

est,

la

fattispecie) che deriva dall’evento sanante.
L’avere la ricorrente bredispcs o il quesito nei termini
sopra esposti rende evidente che la stessa non ha colto la
specificità

della situazione che rileva, ne la distonia

che si annida tra l’oggetto della pronuncia (la sanatorio)
e l’oggetto della censura (la fluii:Ad dell’atto).
II. – Ti secondo motivo denunzia la violazione e la falsa
applicazione dell’art. I dei C. igs. n. 358/1997.
Si

chiede

la

cassazione

dell’impugnata

sentenza

in

congruente risposta al quesito se l’art.. l, 3 c co., dei d.
lgs. cit. consente l’applicazione dell’aliquota agevolata
aile plusvalenze reall

.sate

medionle la cessione di

partecipazione di controllo ai sonai dell’art. 2359 c. o.
effettuate nell’ambito del gruppo, senza che sia di
ostacolo

il

fatto che la cessionaria abbia già il

controllo indiretto sulla società lo cui partec:nazione è
stata ceduta.

5

In sostanza, secondo
trattamento

efdcorrente, sarebbe e

agevolativo

snif l ciente

che,

io
a

de
valle

dell’operazione, si realizzi a esita del controllo
diretto da parte della cedente e l’acquisto dello stesso
da parte della cessionaria.
Il secondo motivo O nammissibie per incoerenza risneittc

alla ratio della sentenze impugnata.
La sentenza esprime una rari° decideridi incentrata sulla
elusivita

dell’operazione,

riconoscimento

quale

dell’agevolazione

base
fiscale;

del

mancato
elusivira

giustoppIntc desumibilo dal fatto che 1:: -1 cessionaria aveva
già il controllo iiindi -r – e_to) della partecioazione oggetto
di cessione; sicché non era sTara a’fatto al uata
secondo la tesi espressa

giudice di merito

un’ opera z ione di risfruttnrazione societaria, sebbene
un’operazione indebitamente tinalizzaia o ottenere il
vantaggio fiscale.
La questione di diritto posia dal quesi t o non tiene in
nessun conto cibi che la sentono a ha affermato a presidio
delJ’accoglimento de appello. Donde si rivela astratta e
avulsa dal tenore di questa.
ITI. – Il terzo motivo denunzia a sua voifa la violazione
e la falsa applicazione Io ‘ari 56 dei d. lgs. n.
546/1992.
Si chiede in tal caso di dire se “un atto

appello dalla

cui lettura diretta lo Ctr avrebbe ricavato che
risulterebbe ben individuata Ta suatulizione della sentenza
impugnata sottoposta a censura, sor_to il profilo che

6

stato chiesto nelle conclasleni

a conferma dell’oberato

dell’ufficio, non soddisfa ia previsione dell’art. 56 del
d.lgs. n. 546/1992, per la •uaLe questioni ed eccezioni
non accolte nella sentenza della commissione tributaria
provinciale che non sono soee.ll icamente riproposte in
appello devono intendersi t huncialie”.
è inalmaissibile ner plurime ragioni, tra

Il terzo motivo

le quali ridondano la scarsa perspieulà del quesito
comunque nzAir la non pertinenza del medesimo rispett_o alla
tesi illustrata nel motivo.
Il quesito non lascia neppure intuire, per come formulato,
quale sia la concreta

tattlspecie

processuale che si

afferma rilevante, stante che su_la tattispecie

o stesso

ricorrente si esprime in modo perplesso, con utilizzo di
verbi in modo condi lerale (“avrebbe ricavato”;
“risulterebbe ben individua -ua”
A ogni modo il quesito enuncia una tesi diversa da quella
in cui si sostanzia la censura in effetti rivolta alla
sentenza.
La lettura del ricorso nuot;t2c1

fascia intendere una critica

alla motivazione dell’imougnata sentenza, incen .irafa sul
rilievo che, con riguardo allia questione afferente la Dit,
la motivazione era insa=ficiente a giustificare la
decisione. A pag. 88 del ricorso leggesi infatti ( le
“quella della CTR è una valutazione fondata su di una
motivazione sicuramente in,sufficiente, se non addirittura
assente (..)”; e ancora che “la mouivazione così tormulata
non può dirsi idonea a glastificare la decisione in quanuo

7

priva di qualsiasi riferimentd, concreto alla richlesia di
validazione del proprio operato da parte dell’ufficio”.
Ora, a disparte il fatto che la sentenza ha escluso
l’agevolazione

in

ragione

dell’essere

l’operazione

connotata da elusività, e di tenta evidenza che il duesiin
è stato formulato in relzione aila violazione di una
56 del d. igs. n. 516/i992,

norma processuale quale

che concerne l’onere di riproposizione, in appello, di
questioni ed eccezioni non accolto nella sentenza di primo
grado.
Codesta regola nulla ha da spartire con la prospettata
censura in ordine alla idoneità della motivazione della
sentenza a esprimere il fondamento della decisione.
E in ogni caso neppure si comprende in qual modo possa
venire in considerazione nel caso concreto, in cui invero
la

sentenza

di

primo

grado

aveva

pronuncia:c

l’annullamento dell’atto impositivo in accoglimenlo della
tesi avversa.
IV. – Il quarto motivo infine deduce la violazione e la
falsa applicazione dell’arr. 6 dei

d. Igs. n. 166/1997.

Si chiede in questo caso di cassare l’impugnata sentenza
in congruente risposta al quesito se “l’art. 6 dei d. lgs.
n.

466/1997,

helliesfendere

l’applicazone

delle

previsioni dell’ari_ 37-bis dei d.p.r. n. 600/1973 ai
delle disposizioni del medesimo, decreto, ha escluso dalla
considerazione di indebIli combortamenli quelli che non
siano tesi a moltiplicare la base di calcolo del beneficio
a fronte della medesima immissdne di capitale investito”.

8

CSENTE DA RECASTRAZIOM7,
Aì
LU

–

i

Anche questo motivo è in. mmissihi.le.
I. •••i.isconoscimento dei benefici

La sentenza ha confermato

Dit sull’essenziale ripemat rilievo eella elusività
dell’operazione, tratta da una ben definita sequela di
circostanze come quelle esposto in narrativa.
Il quesito, nel prospettare la censura di violazione (o

risolve

in

un

all’apprezzamento

di

sindacafo
al

riguardo

in

fatto
operato

dal

ordino
giudice

tributario, intendendo at ermare che, nella specie,

la

condotta della società, o fronte dell’immissione di
capitale, non era Lesa a moltiblicare La base di calcolo
del beneficio.
In tal modo il motivo finisce per sol eci. ore lo corte a
effettuare una revisione del raqionamento che ha condotto
il

giudice di merito o ravvisare reiusivIta

dell’operazione. Donde si rivela inammissibile in rapport.o
al limitato ambito del giudizio r legittimità.
V. – 11 ricorso è in conclusione rigettato.
Le spese processuali seguono

soccombenza.

p.q.m.
La Corte rigetta il ricorso. e condanna la ricorrente alle
spse processuali, che liguida It coro 20.000,00 per
compensi, oltre le spese brondtà,e 0 debito.
Deciso in Roma, nella camera di consiglio della quinta
sezione civile, addì i; d cembie 2012.

norma di diritto, in verità Si

falsa applicazione