Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 4459 del 21/02/2017


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Cassazione civile, sez. VI, 21/02/2017, (ud. 15/12/2016, dep.21/02/2017),  n. 4459

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SESTA CIVILE

SOTTOSEZIONE T

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CIRILLO Ettore – Presidente –

Dott. MANZON Enrico – Consigliere –

Dott. NAPOLITANO Lucio – Consigliere –

Dott. IOFRIDA Giulia – Consigliere –

Dott. VELLA Paola – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 16955/2015 proposto da:

AGENZIA DELLE ENTRATE, (C.F. (OMISSIS)), in persona del Direttore pro

tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12,

presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e

difende ope legis;

– ricorrente –

contro

P.A., elettivamente domiciliato in ROMA, V.LE MAZZINI

114/B, presso lo studio dell’avvocato ANDREA GUIDI, rappresentato e

difeso dall’avvocato SERGIO GABRIELLI, giusta procura a margine del

ricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 181/1/2014 emessa il 25/11/2013 della

Commissione Tributaria Regionale di ANCONA, depositata il

29/05/2014;

udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio non

partecipata del 15/12/2016 dal Consigliere Dott. PAOLA VELLA.

Fatto

RILEVATO IN FATTO

che:

1. il giudizio concerne un avviso di accertamento emesso a carico della Costruzioni P. & Pi. s.r.l. – società a ristretta base sociale esercente attività edilizia – per maggiori imposte Iva, Irap ed Ires dell’anno d’imposta 2004, con conseguente recupero a tassazione nei confronti del socio P.A. (limitatamente alla quota di partecipazione del 50%) degli utili non dichiarati dalla società, che si presumono essere stati ripartiti tra i due soci;

2. il primo motivo, proposto in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n.), è fondato, con assorbimento del secondo (peraltro infondato) e del terzo, formulati rispettivamente in relazione ai successivi nn. 4) e 5).

Diritto

CONSIDERATO IN DIRITTO

che:

3. è infondata l’eccezione preliminare di inammissibilità del ricorso in quanto proposto per ministero dell’Avvocatura dello Stato in difetto di jus postulandi per mancanza di preventiva procura scritta, poichè, come recentemente ribadito da questa Corte (Cass. Sez. 5 sent. 14/12/2016, n. 25679), “dopo la costituzione, avvenuta in data 1 gennaio 2001 (D.M. 28 dicembre 2000, art. 1), delle agenzie fiscali, alle quali sono trasferiti i rapporti giuridici relativi alla gestione delle funzioni esercitate dai dipartimenti delle entrate (D.Lgs. 30 luglio 1999, n. 300, art. 57), dette agenzie, per la rappresentanza in giudizio, possono avvalersi del patrocinio dell’Avvocatura dello Stato, ai sensi del T.U. approvato con R.D. 30 ottobre 1933, n. 1611, art. 43 e successive modificazioni (cit. D.Lgs. n. n. 300 del 1999, art. 72). In base alla disposizione richiamata (R.D. n. 1611 del 1933, art. 43), l’Avvocatura dello Stato può assumere la rappresentanza e la difesa nei giudizi attivi e passivi avanti le Autorità giudiziarie, di amministrazioni pubbliche non statali ed enti sovvenzionati, sottoposti a tutela od anche a sola vigilanza dello Stato, sempre che sia autorizzata (per quel che qui interessa) da disposizione di legge: in tali casi, la rappresentanza e la difesa sono assunte dall’Avvocatura dello Stato in via organica ed esclusiva, eccettuati i casi di conflitto d’interessi con lo Stato o con le regioni, fatta salva la facoltà di tali amministrazioni, in casi speciali, di non avvalersi dell’Avvocatura dello Stato, adottando a tal fine apposita motivata delibera da sottoporre agli organi di vigilanza” (cfr. Cass., Sez. 5, 09/06/2005 n. 12152 e 13/05/2003, n. 7329), non essendo “nemmeno richiesto il conferimento di apposita procura, essendo applicabile a tale ipotesi la disposizione del R.D. 30 ottobre 1933, n. 1611, art. 1, comma 2, secondo il quale gli avvocati dello Stato esercitano le loro funzioni innanzi a tutte le giurisdizioni e non hanno bisogno di mandato” (Cass., S.U. 15/11/2005, n. 23020; Sez. 5, 12/02/2010, n. 3427 e 16/05/2007, n. 11227);

4. è altresì infondata la connessa eccezione di inesistenza o nullità della notifica eseguita direttamente dall’Avvocatura medesima ai sensi della L. 21 gennaio 1994, n. 53, in mancanza di specifica procura attributiva del relativo potere, poichè, come di recente ribadito da questa Corte (Cass. Sez. 5, sent. 13/04/2016, n. 7228) “la L. 18 giugno 2009, n. 69, art. 55, nel consentire all’Avvocatura dello Stato di “eseguire la notificazione di atti civili, amministrativi e stragiudiziali ai sensi della L. 21 gennaio 1994, n. 53” prescrive, al comma 2, che questa si debba a tal fine dotare “di un apposito registro cronologico conforme alla normativa, anche regolamentare, vigente” e dispone modalità speciali per la validità dei registri (comma 3), ma non detta altre specifiche modalità di esecuzione delle notifiche a mezzo del servizio postale. Ne segue che per quanto non espressamente disposto si applicano le disposizioni della L. 21 gennaio 1994, n. 53 e dunque anche l’art. 3, comma 3, che dispone che “per il perfezionamento della notificazione e per tutto quanto non previsto dal presente articolo, si applicano, per quanto possibile, L. 20 novembre 1982, n. 890, artt. 4 e segg.”;

5. nel merito, è fondata la censura di falsa applicazione degli artt. 5 e 47, T.U.I.R., nonchè degli artt. 2247, 2697, 2727 e 2729 c.c., poichè la sentenza impugnata, escludendo la possibilità della prova per presunzioni della avvenuta distribuzione ai soci di utili extrabilancio di società a ristretta base sociale, ed affermando che (a differenza delle società di persone) i soci di società di capitali, sia pure a base ristretta, “non sono mai destinatari di tali redditi se non in fora di una Delib. di distribuzione societaria”, si pone in netto contrasto con il consolidato orientamento di questa Corte per cui, a fronte di “società di capitali a ristretta base sociale, in caso di accertamento di utili non contabilizzati, opera la presunzione di attribuzione “pro quota” ai soci degli utili stessi, salva la prova contraria e la dimostrazione che i maggiori ricavi sono stati accantonati o reinvestiti” (Cass. Sez. 6-5, ord. 24/07/2013, n. 18032), trattandosi di presunzione che “non si pone in contrasto con il divieto di presunzione di secondo grado, in quanto il fatto noto non è dato dalla sussistenza di maggiori redditi accertati induttivamente nei confronti della società, bensì dalla ristrettezza dell’assetto societario e dal vincolo di solidarietà e di reciproco controllo dei soci, che, in tal caso, caratterizza, normalmente, la gestione sociale” (Cass. Sez. 5, sent. 29/07/2016, n. 15824; Sez. 6-5, ord. 28/11/2014, n. 25271), con la precisazione che la presenza di utili occulti è stata espressamente dichiarata logicamente inconcepibile con l’esistenza di un’apposita deliberazione ufficiale di approvazione del bilancio (Cass. Sez. 5, sent. 18/12/2015, n. 25468);

6. la causa va quindi rinviata al giudice di secondo grado per nuovo esame alla luce dei principi sopra enunciati.

PQM

accoglie il ricorso nei termini di cui in motivazione, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Commissione tributaria regionale delle Marche in diversa composizione, cui demanda di provvedere anche sulle spese del giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, il 15 dicembre 2016.

Depositato in Cancelleria il 21 febbraio 2017

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