Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 4436 del 23/02/2018

Cassazione civile, sez. lav., 23/02/2018, (ud. 25/10/2017, dep.23/02/2018),  n. 4436

Fatto

RILEVATO IN FATTO

che, con sentenza in data 5 giugno 2012, la Corte d’appello di Napoli respinge sia l’appello principale del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, sia quello incidentale di C.D. e degli altri litisconsorti indicati in epigrafe, proposti avverso la sentenza n. 30820/2008 del Tribunale di Napoli, che, in parziale accoglimento del ricorso del C. e degli altri, ha dichiarato il loro diritto al risarcimento del danno in misura pari al 50% delle differenze retributive ottenibili per effetto dell’inserimento nella posizione economica C3, dalla data di approvazione della graduatoria per tale ultima posizione economica fino alla data di pubblicazione della sentenza;

che la Corte territoriale, nel pervenire a tale conclusione, precisa che:

a) la questione controversa è rappresentata dalla correttezza, o meno, dell’avvenuta esclusione dei dipendenti della posizione economica C1 dalla possibilità di avanzamento “per saltum” alla posizione economica C3;

b) l’Amministrazione ha sostenuto che tale decisione era conforme alla contrattazione integrativa (Tabella contenuta nell’Allegato I) senza considerare che essa si poneva in evidente contrasto con numerose disposizioni del Contratto integrativo nonchè con quelle del CCNL 1998-2000 del Comparto Ministeri;

c) l’art. 15 del CCNL Comparto Ministeri ha carattere precettivo laddove prevede la “possibilità” della effettuazione di procedure di riqualificazione del personale, tale espressione va riferita al momento in cui la PA opera la scelta discrezionale di indire le selezioni, ma dopo l’indizione la procedura non può che essere svolta secondo le modalità stabilite dalla contrattazione collettiva;

d) l’attribuzione, da parte della contrattazione collettiva, di “carattere determinante” alla posizione di provenienza vale solo per la fase della graduatoria finale, non certo per consentire al singolo Ministero di escludere “a priori” l’accesso “per saltum”;

e) nella specie, alla posizione di provenienza (e all’anzianità dì servizio) è stato attribuito privilegiato rilievo sia per il calcolo dell’anzianità maturata sia per l’accesso alle prove;

f) nè, in senso contrario, può attribuirsi rilievo ai principi affermati dalla Corte costituzionale nelle sentenze n. 1 del 1999 e n. 194 del 2002, riguardanti la diversa fattispecie delle procedure di concorso interno dei dipendenti dell’Amministrazione finanziaria, più che il passaggio “per saltum”:

g) anche la giurisprudenza della Corte di cassazione ha affermato la legittimità della progressione verticale interna dalla posizione C1 a quella C3;

h) di qui il rigetto dell’appello principale del Ministero;

i) anche l’appello incidentale va respinto perchè, essendo ormai avvenuta la definizione delle procedure con l’approvazione delle graduatorie, non può ritenersi sussistente, sulla base del CCNL 1998-2000 cit., art. 15, un obbligo di facere in capo all’Amministrazione nel senso di dare corso alle selezioni per le quali i lavoratori avevano invano presentato domanda e un conseguente loro diritto soggettivo ad accedere alle Aree o alle posizioni superiori a quelle possedute, senza superare meccanismi di verifica e valutativi;

l) il citato art. 15 “non è una norma precettiva”, ma una norma programmatica, destinata a dettare linee di indirizzo per la disciplina dei passaggi tra le Aree e all’interno di ogni Area, come è confermato dal precedente art. 3 dello stesso CCNL;

m) per tali ragioni, il primo giudice ha accolto, in via alternativa, la domanda risarcitoria, statuizione che viene contestata dal Ministero per asserita mancanza di prova sulla probabilità della chance in questione, quando invece tale prova è stata offerta dagli interessati nel ricorso introduttivo del giudizio, oltretutto in assenza di osservazioni sul punto da parte del Ministero convenuto;

n) nè possono nutrirsi dubbi sulla tempestività della contestazione della subita esclusione, da parte degli interessati, mentre va rilevata la genericità della censura relativa al quantum del danno, cui non si può sopperire con una CTU, come è noto;

che, con ricorso per due motivi, il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, chiede la cassazione della suddetta sentenza;

che a tale ricorso oppongono difese C.D. e degli altri litisconsorti indicati in epigrafe con controricorso, proponendo altresì ricorso incidentale affidato a tre motivi;

che i controricorrenti depositano anche memoria ex art. 378 c.p.c..

Diritto

CONSIDERATO IN DIRITTO

che il ricorso principale è articolato in due motivi;

che con il primo motivo si denunciano violazione dell’art. 97 Cost. e del D.Lgs. n. 165 del 2001, artt. 1 e 2, nonchè erroneità e contraddittorietà della motivazione, sull’assunto secondo cui la disposta attribuzione (erronea) di una posizione economica superiore “per saltum” avrebbe violato il principio del pubblico concorso (anche sotto il profilo della spesa pubblica), derivante da un automatismo valorizzante la sola anzianità, non anche le professionalità e responsabilità acquisite (non derivanti dalla sola anzianità di servizio), in contrasto con l’insegnamento della Corte costituzionale, cui si è conformata anche la giurisprudenza di legittimità (Cass. SU 8 maggio 2006, n. 10419), secondo cui pure nei passaggi interni alla stessa Area si deve osservare un criterio selettivo mediante percorsi di qualificazione con esame finale e pertanto non può effettuarsi un accesso indiscriminato a posizioni non immediatamente superiori, per le quali il dipendente non risulta titolare di un diritto soggettivo;

che con il secondo motivo, con riguardo alla condanna della PA al risarcimento del danno per perdita di chance, si denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 2043 c.c., nonchè erroneità e carenza della motivazione;

che il ricorso incidentale è articolato in tre motivi;

che con il primo motivo si denuncia violazione dell’art. 24 Cost., del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, e degli artt. 2934 e 2964 c.c., contestandosi la statuizione della Corte d’appello con la quale è stata esclusa la configurabilità di un diritto soggettivo dei dipendenti ad accedere alle Aree o alle posizioni superiori rispetto a quelle possedute, a causa della ormai avvenuta definizione delle procedure con l’approvazione delle graduatorie, senza considerare che gli interessati oltre ad aver presentato la domanda per la selezione per la posizione economica rivendicata avevano anche partecipato con successo alla fase prodromica della selezione ottenendo un positivo posizionamento nella graduatoria per l’ammissione all’esame definitivo, dal quale sono stati illegittimamente esclusi dall’Amministrazione quando la procedura non era ancora ultimata;

che, inoltre, gli interessati hanno tempestivamente agito in sede cautelare, sia davanti al Tribunale ordinario, sia davanti al TAR Campania ed entrambi tali Giudici hanno declinato la loro giurisdizione;

che, in questa situazione, la Corte territoriale non avrebbe dovuto fare altro che condannare l’Amministrazione ad ammettere gli interessati a svolgere l’esame finale della procedura selettiva de qua, per non violare l’art. 24 Cost.;

che con il secondo motivo si denuncia violazione del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, degli artt. 3 e 15 del CCNL 1998-2000, Comparto Ministeri, dell’Allegato A al CCNI del Ministero LL.PP., in connessione con il Bando di concorso 13 settembre 2001, contestandosi la statuizione (di cui a p. 10 della sentenza impugnata), con la quale è stato escluso che i dipendenti abbiano il diritto soggettivo a completare la selezione, basata sull’erronea premessa secondo cui la questione controversa sarebbe quella di obbligare la PA a procedere alle selezioni del personale, mentre qui viene in considerazione l’obbligo di completare una procedura avviata, a fronte di un provvedimento di esclusione fondato su ragioni sbagliate, come riconosce la stessa Corte d’appello;

che tale affermazione risulta anche contraddittoria rispetto alla precedente osservazione della Corte territoriale secondo cui dopo che la PA ha effettuato la scelta discrezionale di indire le selezioni per la riqualificazione del personale le relative procedure non possono che essere svolte secondo le modalità stabilite dalla contrattazione collettiva (vedi p. 7 della sentenza impugnata);

che con il terzo motivo – in via subordinata, cioè laddove dovesse ancora negarsi il diritto al completamento della procedura selettiva – si denuncia violazione dell’art. 2043 c.c., con riguardo alla quantificazione del danno, sottolineandosi che il danno subito non è soltanto economico, ma si riverbera anche sulle possibilità di carriera, come progressione e soddisfazione professionale, tutti aspetti non considerati dalla Corte d’appello che, senza motivazione, ha quantificato il danno nella sola misura del 50% delle differenze retributive ottenibili per effetto dell’inserimento nella posizione economica C3;

che il primo motivo del ricorso principale deve essere respinto;

che la Corte territoriale si è infatti attenuta, con diffuse e corrette argomentazioni, a sostegno della legittimità di un automatismo non indiscriminato di accesso “per saltum” ad una posizione economica superiore, in quanto consentito dalla contrattazione collettiva all’esito della frequenza di corsi di riqualificazione e aggiornamento professionale con esame e graduatoria finale, in conformità dell’ormai consolidato orientamento di questa Corte, cui il Collegio ritiene di prestare convinta adesione (vedi, per tutte: Cass. 26 aprile 2012, 6502; Cass. 7 luglio 2015, n. 13992, richiamata in atti);

che, in base a tale indirizzo, l’art. 15 del CCNL 1998-2001 del Comparto Ministeri, che disciplina i passaggi interni nell’ambito di ciascuna area professionale, non esclude la partecipazione dei dipendenti appartenenti a posizioni non immediatamente inferiori a quelle di accesso, stante l’esplicita rilevanza, ai fini della graduatoria, della posizione di provenienza e il valore meramente descrittivo del passaggio dalla posizione “C2” alla posizione “C3” nella tabella riepilogativa dei passaggi interni;

che, inoltre, essendo il passaggio, riferito a posizioni economiche all’interno di una medesima Area, limitato ai posti preventivamente individuati, all’esito di un percorso di riqualificazione nell’ambito di un procedimento selettivo per esami e titoli, l’accesso per saltum previsto dalla menzionata disposizione contrattuale, essendo condizionato agli esiti del corso e dell’esame finale nonchè all’utile collocazione nella graduatoria di merito, non presenta profili di contrasto con i principi costituzionali, in particolare con l’art. 97 Cost., perchè non implica la progressione del personale dipendente in modo automatico e generalizzato ovvero l’automatica valorizzazione della sola anzianità;

che neppure, in senso contrario, può attribuirsi rilievo ai principi affermati dalla Corte costituzionale nelle citate sentenze n. 1 del 1999 e n. 194 del 2002, che hanno esaminato la diversa e peculiare fattispecie delle procedure di concorso interno dei dipendenti dell’Amministrazione finanziaria (Cass. SU 4 novembre 2009, n. 23329; Cass. 26 aprile 2012, n. 6502; Cass. 24 aprile 2014, n. 9294);

che dalle superiori argomentazioni discende il rigetto del primo motivo di ricorso principale;

che il secondo motivo di tale ricorso è inammissibile, in quanto, a fronte di una coerente e logica motivazione – elemento da valorizzare, in base all’art. all’art. 360 c.p.c., n. 5, nel testo antecedente la modifica ad opera del D.L. 22 giugno 2012, n. 83, art. 54, convertito dalla L. 7 agosto 2012, n. 134, applicabile ratione temporis – in merito alla presenza nel ricorso introduttivo del giudizio della prova sulla probabilità della chance in questione e alla mancanza di tempestive osservazioni sul punto da parte del Ministero convenuto, nel presente di ricorso si ribadisce apoditticamente la censura di pretesa carenza di prova sul punto senza neppure dimostrare dì averla tempestivamente e ritualmente rilevata;

che, pertanto, tali censure risultano formulate senza il dovuto rispetto del principio di specificità dei motivi di ricorso per cassazione (c.d. autosufficienza);

che, per “diritto vivente”, in base al suindicato principio – da intendere alla luce del canone generale “della strumentalità delle forme processuali” – il ricorrente che denunci il difetto o l’erroneità nella valutazione di un documento o di risultanze probatorie o processuali, ha il duplice onere di: 1) indicare nel ricorso specificamente le circostanze oggetto della prova o il contenuto del documento trascurato od erroneamente interpretato dal giudice di merito (trascrivendone il contenuto essenziale); 2) di fornire al contempo alla Corte elementi sicuri e puntuali per consentirne l’individuazione e il reperimento negli atti processuali, potendosi così ritenere assolto il duplice onere, rispettivamente previsto dall’art. 366 c.p.c., comma 1, n. 6, (a pena di inammissibilità) e dall’art. 369 c.p.c., comma 2, n. 4 (a pena di improcedibilità del ricorso), nel rispetto del relativo scopo, che è quello di porre il Giudice di legittimità in condizione di verificare la sussistenza del vizio denunciato senza compiere generali verifiche degli atti e soprattutto sulla base di un ricorso che sia chiaro e sintetico (vedi, per tutte: Cass. SU 11 aprile 2012, n. 5698; Cass. SU 3 novembre 2011, n. 22726; Cass. 14 settembre 2012, n. 15477; Cass. 8 aprile 2013, n. 8569);

che vanno invece accolti i primi due motivi del ricorso incidentale, da trattare insieme perchè intimamente connessi;

che nella vicenda da cui è originato il presente giudizio si è avuta l’esclusione dei dipendenti dalla procedura di selezione, decisa dalla PA dopo la loro partecipazione con successo alla fase prodromica della selezione stessa con il conseguimento di un positivo posizionamento nella graduatoria per l’ammissione all’esame definitivo, in base all’illegittimo assunto della negazione della possibilità di accedere dalla p.e. Cl “per saltum” alla p. e. C3;

che, secondo un consolidato e condiviso indirizzo di questa Corte, la pretesa azionata al fine di ottenere il completamento di una procedura selettiva, la cui interruzione è risultata illegittima investe provvedimenti non discrezionali della PA, ma atti negoziali, consistenti nel dare la possibilità ai dipendenti di completare la selezione alle cui prime fasi avevano legittimamente partecipato, in base al relativo bando;

che ne consegue che a tali atti si correlano diritti soggettivi, sicchè una simile situazione rientra a pieno titolo nell’ambito applicativo del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 2, e ciò comporta che il giudice ordinario ha anche il potere di adottare nei confronti della PA qualsiasi tipo di sentenza, ivi compresa la sentenza di condanna ad un “facere” (arg. ex, tra le tante: Cass. 28 luglio 2017, n. 18835);

che, in particolare, è stato precisato che l’applicazione del citato art. 63, comma 2, per l’ipotesi che sia stata bandita e poi illegittimamente interrotta, anche solo per alcuni partecipanti, da parte di una PA una selezione per la progressione in carriera del personale, deriva dalla sussistenza di un diritto soggettivo dei lavoratori interessati – tutelabile innanzi al giudice ordinario – al rispetto da parte della PA medesima, oltrechè del generale obbligo di correttezza e buona fede, dei criteri predeterminati nel bando per la selezione dei promovendi e questo diritto non riguarda soltanto la formazione della graduatoria ma anche il tempo e l’ordine della promozione (Cass. 23 giugno 1998, n. 6220);

che, nella specie, si conferma la configurabilità del diritto soggettivo dei dipendenti a completare le prove (esame finale), previa disapplicazione della graduatoria finale della procedura selettive, dalle quali sono stati illegittimamente esclusi dalla PA quando la procedura non era ancora ultimata, dopo aver proposto regolare domanda di partecipazione per la selezione per la posizione economica rivendicata ed aver anche partecipato con successo alla fase prodromica della selezione ottenendo un positivo posizionamento nella graduatoria per l’ammissione all’esame definitivo, oltre ad avere tempestivamente agito in sede cautelare, sia davanti al Tribunale ordinario, sia davanti al TAR Campania, ottenendo due pronunce di negazione della giurisdizione, come risulta dagli atti;

che questa conclusione corrisponde, del resto, ad un consolidato orientamento di questa Corte secondo cui rispetto ad una simile condanna non è rinvenibile alcuna violazione dei limiti interni di cui alla L. 20 marzo 1865, n. 2248, art. 4, all. E, (tuttora in vigore), in quanto il generale divieto per il giudice ordinario di condannare ad un “facere” la Pubblica Amministrazione non opera quando questa ponga in essere negozi o attività di natura privatistica in condizioni di parità con i soggetti contrapposti e in assenza di qualsiasi potere discrezionale, come accade nella specie (vedi, per tutte: Cass. SU 17 ottobre 1991, n. 10961 e Cass. SU 2 giugno 1993, n. 6140);

che, del resto, non va dimenticato che, per consolidati e condivisi orientamenti di questa Corte:

a) in materia di lavoro pubblico contrattualizzato, al bando di concorso per l’assunzione di nuovo personale o anche per progressioni di carriera va riconosciuta la duplice natura giuridica di provvedimento amministrativo, quale atto del procedimento di evidenza pubblica, del quale regola il successivo svolgimento, e di atto negoziale, in quanto proposta al pubblico sia pure condizionata all’espletamento della procedura concorsuale e all’approvazione della graduatoria;

b) analoga duplicità presenta l’atto di approvazione della graduatoria, che costituisce, ad un tempo, il provvedimento terminale del procedimento concorsuale e l’atto, negoziale, di individuazione del futuro contraente, da cui discende il diritto all’assunzione del partecipante collocato in posizione utile in graduatoria e il correlato obbligo dell’amministrazione, assoggettato al regime di cui all’art. 1218 c.c., (vedi, per tutte: Cass. 20 gennaio 2009, n. 1399);

c) pertanto, l’atto di approvazione della graduatoria è illegittimo qualora si ponga in contraddizione con la delibera di indizione della selezione e con il bando (“lex specialis” del concorso), mentre la clausola con cui la P.A. si riservi la facoltà di non procedere all’assunzione è nulla perchè integra una condizione meramente potestativa ai sensi dell’art. 1355 c.c.. Nè, in assenza di un “contrarius actus”, è possibile attribuire efficacia alcuna alla volontà della PA di annullare o revocare il bando, risultando l’autotutela esercitata in carenza di potere e con atti illegittimi per difetto di forma (Cass. 1 ottobre 2014, n. 20735);

che la Corte territoriale si è discostata da tali principi, con motivazione contraddittoria, in quanto dopo avere affermato che i lavoratori sono stati esclusi dalla selezione – dopo esservi stati ammessi ed aver svolto tutte le prove tranne l’esame finale – sulla illegittima premessa dell’impossibilità di effettuare la progressione verticale interna dalla posizione Cl a quella C3, ha poi ritenuto insussistente, sulla base dell’art. 15 del CCNL 1998-2000 cit., un obbligo di facere in capo all’Amministrazione corrispondente ad un loro diritto soggettivo, configurando tale diritto come pretesa di accedere alle Aree o alle posizioni superiori a quelle possedute, senza superare meccanismi di verifica e valutativi, mentre in precedenza nella stessa sentenza era stato evidenziato che la pretesa azionata dai dipendenti era quella di completare le prove delle selezioni dalle quali erano stati illegittimamente esclusi, come si è detto;

che deve anche essere sottolineato che a tale conclusione la Corte d’appello perviene specificando, sul punto, che il citato art. 15 “non è una norma precettiva”, ma una norma programmatica, destinata a dettare linee di indirizzo per la disciplina dei passaggi tra le Aree e all’interno di ogni Area (v. p. 10 della sentenza impugnata);

che tale affermazione si pone in contraddizione con quella – corretta precedentemente effettuata secondo la quale la Corte ha precisato che il suddetto art. 15 del CCNL Comparto Ministeri non ha carattere precettivo laddove prevede la “possibilità” della effettuazione di procedure di riqualificazione del personale, nel senso la scelta della PA di indire le selezioni del personale è discrezionale, ma essa comporta anche che dopo l’indizione la procedura non può che essere svolta secondo le modalità stabilite dalla contrattazione collettiva (p. 7 della sentenza impugnata);

che all’accoglimento dei primi due motivi del ricorso incidentale consegue l’assorbimento del terzo motivo di tale ricorso;

che, in sintesi, il ricorso principale va respinto, mentre devono essere accolti i primi due motivi del ricorso incidentale, con assorbimento del terzo motivo di tale ricorso;

che la sentenza impugnata deve essere, quindi, cassata, in relazione ai motivi accolti, con rinvio, anche per le spese del presente giudizio di cassazione, alla Corte d’appello di Napoli, in diversa composizione, la quale si atterrà, nell’ulteriore esame del merito della controversia, a tutti i principi su affermati e, quindi, anche al seguente:

“la pretesa azionata dai lavoratori pubblici al fine di ottenere il completamento di una procedura selettiva – dalla quale sono stati illegittimamente esclusi dopo esservi stati regolarmente ammessi – investe provvedimenti non discrezionali della PA, ma atti negoziali, consistenti nel dare la possibilità ai dipendenti di completare la selezione alle cui prime fasi avevano legittimamente partecipato, in base al relativo bando. A tali atti si correlano diritti soggettivi, sicchè una simile situazione rientra a pieno titolo nell’ambito applicativo del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 2, e ciò comporta che il giudice ordinario ha anche il potere di adottare nei confronti della PA qualsiasi tipo di sentenza, ivi compresa la sentenza di condanna ad un “facere”, data la sussistenza del diritto soggettivo dei lavoratori interessati al rispetto da parte della PA medesima, oltrechè del generale obbligo di correttezza e buona fede, dei criteri predeterminati nel bando per l’ammissione alla selezione, lo svolgimento delle prove, la selezione dei promovendi e così via, diritto che non riguarda quindi soltanto la formazione della graduatoria ma anche il tempo e l’ordine della promozione”.

PQM

La Corte rigetta il ricorso principale; accoglie i primi due motivi del ricorso incidentale, assorbito il terzo. Cassa la sentenza impugnata, in relazione ai motivi accolti, e rinvia, anche per le spese del presente giudizio di cassazione, alla Corte d’appello di Napoli, in diversa composizione.

Così deciso in Roma, nella Adunanza Camerale, il 25 ottobre 2017.

Depositato in Cancelleria il 23 febbraio 2018