Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 4322 del 20/02/2017

Cassazione civile, sez. lav., 20/02/2017, (ud. 23/11/2016, dep.20/02/2017),  n. 4322

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. NAPOLETANO Giuseppe – Presidente –

Dott. TORRICE Amelia – Consigliere –

Dott. BLASUTTO Daniela – Consigliere –

Dott. DI PAOLANTONIO Annalisa – Consigliere –

Dott. TRICOMI Irene – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 16683/2011 proposto da:

P.C., C.F. (OMISSIS), domiciliato in ROMA PIAZZA CAVOUR

presso LA CANCELLERIA DELLA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE,

rappresentato e difeso dall’avvocato OLINDO DI FRANCESCO, giusta

delega in atti;

– ricorrente –

contro

COMUNE AGRIGENTO, C.F. (OMISSIS);

– intimato –

avverso la sentenza n. 800/2010 della CORTE D’APPELLO di PALERMO,

depositata il 21/06/2010 R.G.N. 1777/2007;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

23/11/2016 dal Consigliere Dott. IRENE TRICOMI;

udito l’Avvocato DI FRANCESCO OLINDO;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

MATERA Marcello, che ha concluso per l’accoglimento del ricorso per

quanto di ragione.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. La Corte d’Appello di Palermo, con la sentenza n. 800/10, decidendo sull’appello proposto da P.C. contro il Comune di Agrigento, rigettava l’impugnazione relativa alla sentenza 918/2006 emessa tra le parti dal Tribunale di Agrigento.

2. Il P. aveva adito il Tribunale assumendo di aver concluso con l’Ente un contratto di lavoro a tempo determinato dal luglio 2003 al gennaio 2004 e chiedeva che fosse dichiarata la sussistenza di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato.

3. Il Tribunale rigettava la domanda.

4. La Corte d’Appello precisato che la deduzione formulata in primo grado, in sede di conclusioni, sulla mancanza di forma scritta fosse emendatio e non mutatio libelli, affermava che la domanda relativa alla trasformazione non poteva essere accolta, che la richiesta di danni ex art. 36 Cost., era generica e indeterminata, non essendo peraltro contestato che il ricorrente era stato retribuito. La domanda risarcitoria se correlata alla mancata conversione non poteva essere accolta, se correlata al D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36, doveva essere rigettata in quanto non provata.

5. Per la cassazione della sentenza resa in grado di appello ricorre il lavoratore prospettando quattro motivi di ricorso.

6. Il Comune di Agrigento non si è costituito.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo di ricorso è prospettata la violazione e falsa applicazione dell’art. 112 c.p.c. (art. 360 c.p.c., n. 3).

Il ricorrente, in particolare, censura la mancata statuizione da parte della Corte d’Appello sulla qualificazione delle argomentazioni difensive enunciate nelle note conclusive autorizzate di primo grado, come emendatio o mutatio libelli.

2. Con il secondo motivo di ricorso è prospettata la violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36, del D.Lgs. n. 368 del 2001 e delle direttive 1999/70/CE.

Viene censurata, in particolare, la statuizione della Corte d’Appello secondo cui nel lavoro pubblico contrattualizzato è esclusa la conversione del rapporto di lavoro a tempo determinato in rapporto di lavoro a tempo indeterminato in caso di illegittima apposizione del termine, in quanto in contrasto con il diritto dell’Unione europea, e mancando nell’ordinamento misure per prevenire gli abusi dei contratti a termine nelle pubbliche amministrazioni.

3. Con il terzo motivo di ricorso il ricorrente prospetta il vizio di insufficiente, contraddittoria e/o omessa motivazione circa un fatto controverso e decisivo della controversi, in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 5. Ciò, in quanto la Corte d’Appello non indica le ragioni per cui ravvisa nel D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36, uno sbarramento alla conversione, pur riconoscendo le finalità dell’accordo quadro allegato alla direttiva 70/99/CEE.

4. Con il quarto motivo di ricorso si deduce, in modo particolare la lesione del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36, nella parte in cui la sentenza non riconosce il diritto al risarcimento danni.

5. I suddetti motivi devono essere trattai congiuntamente in ragione della loro connessione.

In primo luogo, va osservato come questa Corte con la sentenza n. 24815 del 2016, pronunciata anche alla luce dei principi enunciati da Cass. S.U., n. 5072 del 2016, si è ribadito che, ai sensi del D.Lgs. 165 del 2001, art. 36 (originario comma 2, ora comma 5), la violazione di disposizioni imperative riguardanti l’assunzione o l’impiego di lavoratori, da parte delle pubbliche amministrazioni, non può comportare la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato con le medesime pubbliche amministrazioni, ferma restando ogni responsabilità e sanzione…, e si è ribadito quanto segue.

Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza costituzionale, cui si è uniformata la costante giurisprudenza di questa Corte (“ex multis” Cass. 27481 del 2014), il concorso pubblico costituisce la modalità generale ed ordinaria di accesso nei ruoli delle pubbliche amministrazioni, anche delle Regioni, pure se a statuto speciale (“ex multis” Corte Cost., sentenze nn. 7/2015; 211/2014, 134/2014; 137/2013, 107/2013, 72/2013, 7/2013; 62/2012; 310/2011, 299/2011; 267/2010; 189/2007).

L’eccezionale possibilità di derogare per legge al principio del concorso per il reclutamento del personale, che è prevista dall’art. 97 Cost., comma 4, è ammessa nei soli casi in cui sia maggiormente funzionale al buon andamento dell’amministrazione e corrispondente a straordinarie esigenze d’interesse pubblico, individuate dal legislatore in base ad una valutazione discrezionale, effettuata nei limiti della non manifesta irragionevolezza (“ex multis” Corte Cost., sentenze nn. 134/2014; 217/2012; 89/2003; 320/1997; 205/1996).

Nè sul carattere cogente di tali precetti può ritenersi far premio una pretesa esigenza di uniformità di trattamento rispetto alla disciplina dell’impiego privato, visto che ad essa disciplina il principio del concorso è del tutto estraneo (Corte Cost., sentenza n. 89/2003) e che l’intero sistema di reclutamento obbedisce a ben diversi principii.

Va anche ricordato che il divieto di conversione, nell’ambito dei rapporti di impiego pubblico, dei contratti a termine in contratti a tempo indeterminato è stato ritenuto, dalla CGUE, essere disposto conforme alla disciplina europea in materia di contratto di lavoro a termine contenuta nell’ Accordo quadro allegato alla direttiva 1999/70/CE (ex multis CGUE sentenze 7 settembre 2006, Marrosu e Sardino, C-53/04; 7 settembre 2006, Vassallo, C-180/04; 4 luglio 2006, Adeneler e altri, C-212/04; ordinanza 1 ottobre 2010, Affatato, C-3/10; sentenza 3 luglio 2014, Fiamingo, C-362/13, C-363/13 e C-407/13 – riunite).

La legittimità di tale divieto ha trovato conferma nella sentenza della Corte costituzionale n. 187 del 2016.

6. Correttamente, quindi, la Corte d’Appello non accoglieva il capo della domanda avente ad oggetto la trasformazione, e le conseguenti istanze di condanna anche a titolo risarcitorio.

7. Quanto alla censura di omessa pronuncia, proposta con il primo motivo, osserva il Collegio che tale vizio è rilevante in quanto ne sussista la decisività, nel senso che la pronuncia impugnata, senza quell’omissione, sarebbe stata diversa.

Pur configurando la violazione dell’art. 112 c.p.c., un “error in procedendo”, per il quale la Corte di cassazione è giudice anche del “fatto processuale”, non essendo tale vizio rilevabile d’ufficio, il diretto esame degli atti processuali è sempre condizionato ad un apprezzamento preliminare della decisività della questione (Cass., n. 6055 del 2003, n. 2140 del 2006, n. 978 del 2007).

Tale decisività manca nel caso di specie, atteso che la deduzione della mancanza di forma scritta del contratto di lavoro a termine, rispetto alla iniziale deduzione di illegittimità del termine apposto al contratto di lavoro, le cui ragioni, peraltro non sono riportate nel ricorso in esame, integra un’ipotesi di mutatio e non di emendatio libelli, in quanto comporta uno specifico e distinto thema di indagine, introdotto, pertanto, tardivamente nel giudizio di primo grado.

8. Il ricorso deve essere rigettato.

9. Nulla spese in ragione della mancata costituzione del Comune di Agrigento.

PQM

La Corte rigetta il ricorso. Nulla spese.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 23 novembre 2016.

Depositato in Cancelleria il 20 febbraio 2017