Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 4318 del 20/02/2020

Cassazione civile sez. un., 20/02/2020, (ud. 17/12/2019, dep. 20/02/2020), n.4318

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MAMMONE Giovanni – Primo Presidente –

Dott. TIRELLI Francesco – Presidente di sez. –

Dott. MANNA Felice – Presidente di sez. –

Dott. DE STEFANO Franco – Consigliere –

Dott. DORONZO Adriana – rel. Consigliere –

Dott. ACIERNO Maria – Consigliere –

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere –

Dott. CARRATO Aldo – Consigliere –

Dott. MERCOLINO Guido – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 13365-2019 proposto da:

F.G., N.S., elettivamente domiciliati in ROMA, VIA

SAN TOMMASO D’AQUINO 47, presso lo studio dell’avvocato MICHELE

BONETTI, che li rappresenta e difende unitamente all’avvocato SANTI

DELIA;

– ricorrenti –

contro

MINISTERO DELL’ISTRUZIONE DELL’UNIVERSITA’ E DELLA RICERCA,

S.M., L.M.L.;

– intimati –

avverso la sentenza n. 733/2019 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il

29/01/2019;

Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

17/12/2019 dal Consigliere Dott. ADRIANA DORONZO;

udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore

Generale Dott. CELENTANO Carmelo, che ha concluso per il rigetto del

ricorso;

udito l’Avvocato Santi Delia.

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. – Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale del Lazio, F.G. e N.S., dopo aver esposto di essere docenti assunti a tempo indeterminato a seguito della procedura di assunzione prevista dalla L. 13 luglio 2015, n. 107, art. 1, comma 98, lett. c, e di aver partecipato nell’anno scolastico 2016-2017 alle procedure di trasferimento e mobilità disciplinate dall’ordinanza n. 241 dell’8/4/2016 del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, hanno chiesto l’annullamento della detta ordinanza nella parte in cui non consente, ai fini del punteggio necessario per partecipare alla procedura, la valutazione del servizio pre-ruolo svolto presso le scuole paritarie.

1.1- Con sentenza pubblicata il 5/7/2017 il Tar ha dichiarato il suo difetto di giurisdizione in favore del giudice ordinario, sul presupposto che l’atto impugnato è un atto di c.d. “micro organizzazione” adottato dall’amministrazione nell’esercizio dei poteri datoriali di cui al D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 5 sulla base di un’espressa disposizione di legge.

1.2.- Il Consiglio di Stato, con sentenza pubblicata il 29/1/2019, ha confermato la decisione, rigettando l’appello dei docenti.

A fondamento del decisum ha richiamato un suo precedente (n. 2107 dell’8/5/2017), con cui si è negata la giurisdizione amministrativa in controversia analoga, e ciò sul presupposto che l’ordinanza ministeriale, adottata ai sensi del D.Lgs. 16 aprile 1994, n. 297, art. 462, comma 6, e recante la disciplina della mobilità del personale per l’anno scolastico 2016/2017, è un atto di gestione del rapporto di lavoro di natura privatistica, rispetto al quale non sono configurabili situazioni di interesse legittimo; che in tal senso depone il T.U. n. 297 del 1994 (artt. 462-489), in tema di trasferimenti di sede, cioè di mobilità territoriale e di mobilità professionale (passaggi di cattedre e di ruolo), il quale demanda alla contrattazione collettiva la definizione di tempi e modalità nonchè dell’ordine di priorità tra le varie operazioni di mobilità, i criteri e modalità di formazione delle relative graduatorie, compresa la percentuale delle cattedre e dei posti disponibili, con ciò confermando che si tratta di materia oggetto di contrattazione collettiva, sottratta all’ambito dei poteri amministrativi e autoritativi dell’amministrazione; che le previsioni dell’ordinanza ministeriale impugnata, circa la valutazione dei servizi pre-ruolo svolti nelle scuole paritarie, sono ripetitive di quanto già stabilito dal c.c.N.I. 8/4/2016, limitandosi l’ordinanza stessa a disciplinare di suo solo i termini e le modalità di presentazione delle domande, profili questi non oggetto di censura.

1.3.- Contro la sentenza la F. e il N. hanno proposto ricorso per cassazione, fondato su un unico motivo. Nessuna delle parti intimate ha svolto attività difensiva.

In prossimità dell’udienza il ricorrente N. ha depositato atto di rinuncia al ricorso per cassazione; la F. ha invece depositato memoria difensiva ai sensi dell’art. 378 c.p.c., insistendo per l’accoglimento della sua domanda.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1.- In via preliminare, deve darsi atto che in data 4/12/2019 il difensore costituito per il ricorrente N. ha depositato presso la cancelleria di questa Corte dichiarazione di rinuncia al ricorso per cassazione; l’atto risulta sottoscritto anche dal ricorrente di persona, con l’apposizione del visto per autentica da parte del difensore, ai sensi dell’art. 390 c.p.c.; esso, inoltre, è stato notificato per via telematica al Ministero e alle altre parti intimate.

La sopravvenuta rituale rinuncia al giudizio – la quale, come è noto, non ha carattere cosiddetto accettizio, che richiede, cioè, per essere produttiva di effetti processuali l’accettazione della controparte, ma solo carattere recettizio (da ultimo, Cass. 24/12/2019, n. 34460) impone la declaratoria di estinzione del presente giudizio, limitatamente alla parte che vi ha rinunciato, in virtù dell’art. 391 c.p.c., comma 1.

Non deve essere adottato alcun provvedimento sulle spese, non avendo le parti intimate svolto attività difensiva (Cass.,Sez.Un., 31/10/2019, n. 28096).

2.- Con l’unico motivo di ricorso la ricorrente denuncia la violazione e falsa applicazione di legge.

2.1.- Assume che, contrariamente a quanto sostenuto dal giudice amministrativo, il giudizio in esame è esclusivamente impugnatorio, in quanto volto ad ottenere la declaratoria dell’illegittimità dei provvedimenti generali di gestione delle graduatorie di mobilità, e in particolare dei criteri sulla base dei quali le graduatorie sono state stilate.

2.2.- Ritiene che l’ordinanza in esame abbia natura di atto di macro organizzazione, attenendo ad una procedura di carattere generale, concernente tutti i docenti interessati dal piano di mobilità, a nulla rilevando che i principi generali sulla cui base è stata emanata sono dettati dai CCNI di categoria, trattandosi pur sempre di una scelta del legislatore che non incide sulla natura degli atti.

2.3.- Sostiene che, trattandosi di un atto di carattere generale, essa non può attenere alla gestione del singolo rapporto di lavoro, al pari di una questione di mero scorrimento di graduatoria, quanto invece ad un’attività dell’amministrazione di fissazione dei requisiti per l’iscrizione alla medesima, sulla base di una discrezionalità tecnica, con contrapposte situazioni di interesse legittimo dei diretti interessati.

2.4.- Reputa pertanto che ciò che è dedotto in giudizio non sono le modalità di valutazione delle singole posizioni soggettive ma, in via principale, le determinazioni espresse dal MIUR per profili organizzativi di carattere generale.

3.- Il ricorso non merita accoglimento.

Questa Corte ha da tempo chiarito che, in forza degli artt. 5 e 386 c.p.c., la giurisdizione si determina in base alla domanda e, ai fini del riparto tra il giudice ordinario e il giudice amministrativo, rileva non già la prospettazione delle parti, bensì il petitum sostanziale, il quale va identificato non solo e non tanto in funzione della concreta pronuncia che si chiede al giudice, ma anche, e soprattutto, in funzione della causa petendi, ossia dell’intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio ed individuata dal giudice con riguardo ai fatti allegati ed al rapporto giuridico del quale detti fatti sono manifestazione (v. Cass., Sez. Un., 26/6/2019, n. 17123; v. pure Cass. Sez.Un., 19/11/2019, n. 30009; Cass. Sez.Un., 23/09/2013, n. 21677).

4.- In tema di lavoro pubblico “privatizzato”, queste Sezioni Unite hanno escluso la configurabilità di situazioni di interesse legittimo con specifico riguardo ad ipotesi di procedura di mobilità del personale docente ed hanno qualificato come diritto soggettivo l’interesse pregiudicato da decisioni assunte in esito a procedimenti riconducibili all’esercizio dei poteri del privato datore di lavoro, senza che rilevi che la pretesa giudiziale sia stata prospettata come richiesta di annullamento di un atto amministrativo (v. Cass. Sez.Un., 27/12/2011, n. 28800, che rinvia a Cass. Sez.Un., 25/3/2005, n. 6421).

5. – Sulla base di questi principi, si è affermato che rientra nella giurisdizione del giudice ordinario il potere di verificare, in via incidentale, la legittimità degli atti generali di autoregolamentazione dell’ente pubblico (per eventualmente disapplicarli), qualora il giudizio verta su pretese attinenti al rapporto di lavoro e riguardi, quindi, posizioni di diritto soggettivo del lavoratore, in relazione alle quali i suddetti provvedimenti di autoregolamentazione costituiscono solamente atti presupposti (Cass., Sez. Un. 8/6/2016, n. 11712; Cass. Sez. Un. 16/2/2009, n. 3677; Cass. Sez.Un. 17/12/2008, n. 32625).

6.- I principi su esposti valgono a risolvere la controversia all’esame nel senso dell’affermazione della giurisdizione del giudice ordinario, in conformità ai precedenti di questa Corte (Cass. Sez.Un., 10/4/2018, n. 8821; Cass. 25/3/2005, n. 6421, nonchè Cass. Sez. Un., 28800/2011, cit.).

Il D.Lgs. 16 aprile 1994, n. 297, con gli artt. da 462 a 489 regola i trasferimenti di sede, cioè la mobilità territoriale (art. 462-489), nonchè la mobilità professionale (passaggi di cattedra e di ruolo), demandando a specifici accordi contrattuali tra le organizzazioni sindacali ed il Ministero della Istruzione la definizione di tempi e modalità, dell’ordine di priorità tra le varie operazioni di mobilità, dei criteri e modalità di formazione delle relative graduatorie (art. 470), compresa la percentuale delle cattedre e dei posti disponibili da applicare annualmente per i passaggi di cattedra e di ruolo (art. 471).

7.- L’ordinanza n. 241 dell’8 aprile 2016 è stata emessa ai sensi del D.Lgs. 16 aprile 1994, n. 297, art. 462, comma 6, che così prevede: “Con ordinanza del Ministro della pubblica istruzione sono annualmente stabiliti il termine per la presentazione delle domande, i documenti che gli aspiranti devono produrre a corredo delle domande stesse e gli adempimenti propri del provveditore agli studi”.

L’ordinanza, nel suo preambolo, richiama espressamente tale norma e, in esecuzione della stessa, detta per l’anno scolastico 2015-2016 “specifiche disposizioni ed istruzioni in materia di mobilità del personale docente, educativo e a.t.a. “, riproducendo nella sostanza il testo della norma primaria (“con particolare riguardo alla fissazione dei termini di presentazione delle domande, alle indicazione degli atti e dei documenti che gli aspiranti devono produrre… “).

A ulteriore conferma, l’art. 1. dell’ordinanza delimita il suo campo di applicazione alla disciplina della mobilità del personale docente, educativo e ATA, e prevede che le norme in essa stessa contenute “determinano le modalità di applicazione delle disposizioni del contratto collettivo nazionale integrativo concernente la mobilità del personale della scuola citato in premessa”.

8.- Ed invero, i contratti collettivi nazionali di comparto demandano alla contrattazione collettiva integrativa la materia della mobilità del personale (v. contratto collettivo nazionale integrativo concernente la mobilità del personale docente, educativo ed A.T.A. per l’a.s. 2014/2015, sottoscritto nell’anno 2014; v. pure D.Lgs. n. 297 del 1994, art. 400 nel testo modificato dalla L. 13 luglio 2015, n. 107, art. 1, comma 113, lett. e).

Il D.Lgs. n. 297 del 1994, dunque, considera la materia della mobilità oggetto di contrattazione collettiva e perciò sottratta all’ambito dei poteri amministrativi ed autoritativi dell’amministrazione.

9.- La previsione è coerente con i principi generali dettati, in tema di rapporti di lavoro pubblico privatizzato, dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 2, comma 1, a norma del quale le amministrazioni pubbliche definiscono “le linee fondamentali di organizzazione degli uffici; individuano gli uffici di maggiore rilevanza e i modi di conferimento della titolarità dei medesimi; determinano le dotazioni organiche complessive”, nonchè, dalla norma processuale del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 4, secondo cui “Restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni”.

Al di fuori di questi ambiti, ogni altra determinazione relativa all’organizzazione degli uffici e le misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro sono assunte dagli organi preposti alla gestione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro (D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 5, comma 2).

10.- Nella fattispecie in esame, l’ordinanza interviene a disciplinare le modalità di applicazione e di svolgimento delle procedure di mobilità, come definite dalla contrattazione collettiva integrativa nazionale.

Le procedure di mobilità non possono essere ascritte alla categoria delle procedure concorsuali per l’assunzione, giacchè alle stesse partecipano docenti già di ruolo, con i quali vi è già stata pertanto la costituzione del rapporto di lavoro, nè si versa nell’ipotesi di passaggio da un’area funzionale ad altra, la quale è riconducibile alla nozione allargata di “procedura concorsuale per l’assunzione” (così Cass. n. 6421/2005, cit.; V. pure Cass. Sez.Un., 13/2/2008, n. 3399).

L’ordinanza non può essere neppure qualificata come atto di macro organizzazione, dal momento che, lungi dal dettare le linee fondamentali di organizzazione degli uffici o dal determinare le dotazioni organiche complessive, essa si limita alla previsione di norme di dettaglio circa i termini e le modalità di presentazione delle domande.

11.- In definitiva, tanto la natura privata del procedimento di mobilità quanto il contenuto dell’ordinanza che la disciplina non consentono di individuare interessi legittimi, configurabili soltanto in correlazione con l’attività autoritativa dell’amministrazione (in tal senso, Cass. n. 8821/2018, cit.); correlativamente, al di là delle formule adoperate, il petitum sostanziale dedotto in causa involge un atto di gestione delle graduatorie, incidente in via diretta sulla posizione soggettiva dell’interessato e sul suo diritto al collocamento nella giusta posizione nell’ambito della graduatoria medesima, con la conseguenza che la giurisdizione spetta al giudice ordinario, il quale dovrà valutare la sussistenza del diritto del singolo docente al maggior punteggio rivendicato, eventualmente previa disapplicazione dell’atto amministrativo che detto punteggio potrebbe precludere (cfr. sul discrimen tra le due giurisdizioni in tema mancata previsione dell’inserimento dei titolari di diploma magistrale nelle graduatorie permanenti, ora ad esaurimento, Cass. Sez.Un., 15/12/2016, n. 25840).

11. – In conclusione, correttamente il Consiglio di Stato ha negato la sua giurisdizione in favore del giudice ordinario. Il ricorso della F. deve dunque essere rigettato. Non deve adottarsi alcun provvedimento sulle spese in ragione del mancato svolgimento di attività difensiva delle parti intimate.

Poichè il ricorso è stato notificato dopo il 30 gennaio 2013, sussistono i presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, di una somma pari all’importo del contributo unificato, se dovuto.

P.Q.M.

La Corte dichiara l’estinzione del processo nei riguardi di N.S.; rigetta il ricorso della F..

Ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis se dovuto.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio delle Sezioni Unite, il 17 dicembre 2019.

Depositato in Cancelleria il 20 febbraio 2020