Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 4316 del 20/02/2020

Cassazione civile sez. un., 20/02/2020, (ud. 14/10/2019, dep. 20/02/2020), n.4316

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MAMMONE Giovanni – Primo Presidente –

Dott. CURZIO Pietro – Presidente di sez. –

Dott. VIRGILIO Biagio – Presidente di sez. –

Dott. ACIERNO Maria – rel. Consigliere –

Dott. GARRI Fabrizia – Consigliere –

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere –

Dott. MERCOLINO Guido – Consigliere –

Dott. CIRILLO Francesco Maria – Consigliere –

Dott. CRUCITTI Roberta – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 9421-2018 proposto da:

D.R.U., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA V.E.

GIANTURCO 1, presso lo studio dell’avvocato ANTONIO PAZZAGLIA,

rappresentato e difeso dagli avvocati CLAUDIA PARISE, GIANCARLO

POMPILIO e RENATO ROLLI;

– ricorrente –

contro

PROCURATORE GENERALE RAPPRESENTANTE IL PUBBLICO MINISTERO PRESSO LA

CORTE DEI CONTI, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA BAIAMONTI

25;

– controricorrente –

e contro

PROCURA REGIONALE DELLA CORTE DEI CONTI – SEZIONE GIURISDIZIONALE PER

LA CALABRIA;

– intimata –

avverso la sentenza n. 352/2017 della CORTE DEI CONTI – I SEZIONE

GIURISDIZIONALE CENTRALE D’APPELLO – ROMA, depositata il 20/09/2017;

Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

14/10/2019 dal Consigliere Dott. MARIA ACIERNO;

udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore

Generale Dott. CAPASSO Lucio, il quale conclude per il rigetto del

ricorso.

Fatto

FATTI DI CAUSA E RAGIONI DELLA DECISIONE

1. La sezione giurisdizionale della Corte dei Conti della Regione Calabria ha affermato la giurisdizione contabile ed accertato la responsabilità amministrativo-contabile di D.R.U., in qualità di presidente del Consiglio di Amministrazione di s.p.a. Fincalabra, società in house, per aver conferito incarichi a soggetti non selezionati con criteri di trasparenza ed imparzialità, in violazione del D.Lgs. n. 165 del 2001, artt. 35 e 36 del regolamento della società, e delle prescrizioni che la Commissione esaminatrice, nominata per la selezione di figure professionali da reclutare nell’ambito dell’attuazione della gestione del Fondo di Garanzia regionale per le operazioni di microcredito, aveva stabilito, in relazione ai criteri da adottare nella riunione del 27/4/2012. Il D.R. è stato condannato al risarcimento del danno erariale. Su appello di quest’ultimo, incentrato sul difetto di giurisdizione del giudice contabile per la mancanza, in Fincalabra, delle caratteristiche della società in house providing, la Corte dei Conti, sezione prima giurisdizionale centrale di Appello, ha confermato la natura di società in house e la conseguente responsabilità dell’appellante.

2. A sostegno della decisione è stato evidenziato che già il giudice di primo grado aveva posto in luce: la previsione legislativa dell’integrale partecipazione pubblica di Fincalabra (L.R. n. 9 del 2007), da considerarsi prevalente rispetto alla diversa prescrizione statutaria; l’espressa denominazione di società in house, l’esplicazione di pubblici servizi prevalentemente in favore degli enti partecipanti in assenza di gare ad evidenza pubblica; l’assoggettamento a controllo pubblico per previsione normativa e statutaria. A fronte di questa molteplicità ed univocità di fattori doveva ritenersi neutra l’iscrizione nell’albo degli intermediari finanziari, in quanto imposta dall’art. 106 T.U.B.

La sezione giurisdizionale d’appello della Corte dei Conti ha individuato i seguenti ulteriori indicatori della qualificazione giuridica di Fincalabra come società in house: la società è configurata come uno strumento tecnico ed operativo della Regione finalizzato ad una più efficace attuazione delle politiche regionali di sviluppo socio economico, con particolare riguardo alla realizzazione di attività ed iniziative dirette a favorire lo sviluppo nel territorio, attraverso l’innalzamento dei livelli di competitività, il miglioramento delle condizioni di accesso al credito, la crescita dell’occupazione, la promozione dello sviluppo tecnologico, il sostegno alla internazionalizzazione e alla qualificazione delle risorse; la società svolge una funzione di supporto degli enti locali nelle politiche di sviluppo e opera attraverso la predisposizione di piani e progetti da sottoporre all’approvazione della Giunta. Le attività di Fincalabra sono disciplinate da deliberazioni della Giunta Regionale e realizzate attraverso apposite convenzioni di servizio nelle quali sono predeterminati il livello di remunerazione per i servizi resi e le modalità di periodica informazione sullo stato di attuazione delle attività in corso. Tutte le attività sono assoggettate all’approvazione ed al controllo degli organi regionali. Sussiste anche il requisito del controllo analogo, oltre che i profili già illustrati, anche per la composizione degli organi statutari di derivazione regionale. E’ prevista sia la nomina diretta e fiduciaria dei componenti del Consiglio di Amministrazione e del Collegio Sindacale che il controllo sostitutivo della Giunta Regionale. Fincalabra è tenuta, infine, a presentare alla Regione il bilancio di esercizio ed una relazione sull’andamento generale della gestione. Le innovazioni normative apportate con la L.R. n. 47 del 2011 non modificano il quadro, perchè viene espressamente previsto che l’acquisizione delle partecipazioni finanziarie debba essere debitamente autorizzata da apposita delibera di Giunta. In particolare, l’art. 21, letto integralmente, consente di evidenziare la connotazione di Fincalabra come organo strumentale della regione, così come le modifiche dovute alla L.R. n. 24 del 2013.

3. Avverso tale pronuncia ha proposto ricorso per cassazione D.R.U., accompagnato da memoria. Ha depositato controricorso la Procura generale presso la Corte dei Conti. Il Procuratore generale presso la Corte di Cassazione ha depositato requisitoria scritta, concludendo per il rigetto del ricorso.

4. Nell’unico motivo di ricorso il difetto di giurisdizione viene rilevato in relazione ad una pluralità di indici. In primo luogo si esclude il rilievo assorbente della denominazione formale. Non si rinvengono i tre requisiti che contraddistinguono una società in housei e cioè che il capitale sociale sia integralmente detenuto da uno o più enti pubblici e se ne vieti la cessione a privati; che la società svolga la sua attività prevalentemente in favore di enti partecipanti e che l’eventuale attività accessoria non implichi una significativa presenza sul mercato e abbia carattere strumentale; che la società sia assoggettata a forme di controllo analoghe a quelle degli enti pubblici sui propri uffici, in modo che agli organi della società non resti affidati alcuna autonoma e rilevante autonomia gestionale. L’ultimo requisito manca perchè non si riscontra un controllo di tipo strutturale dell’ente pubblico. Perchè sia integrato questo requisito deve esserci un’influenza dominante del titolare della partecipazione maggioritaria, una totale sovrapponibilità dei fini perseguiti tra le due figure, un’ingerenza rilevante sulle scelte, gli obiettivi, strategici e le decisioni della società, un penetrante controllo su organi e bilancio oltre che incisivi poteri ispettivi; in sintesi, poteri più ampi di quelli che il diritto societario riconosce alla maggioranza. In conclusione la società in house deve essere un vero e proprio organo dell’amministrazione pubblica.

Tutti questi requisiti non si riscontrano in Fincalabra. Alla Regione non è attribuito alcun potere diretto ed immediato sulle strategie ed indirizzi della società nè esercita un’ingerenza o controllo superiori a quelli tipici delle maggioranze societarie; la regione non può revocare l’organo amministrativo e di controllo. Gli organi amministrativi vengono nominati previo bando pubblico e sopravvivono agli organi di vertice della Regione, non decadendo per effetto della nomina di un nuovo Presidente dell’ente territoriale. Come espressamente affermato dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 216 del 2016, la L.R. n. 12 del 2005 (relativa all’applicazione dello Spoil System) non si applica al Presidente di Fincalabra perchè la società non coopera alla determinazione dell’indirizzo politico regionale ma all’attuazione dei programmi regionali e locali di sviluppo economico e sociale. Il presidente è pertanto figura tecnico professionale ancorchè di nomina fiduciaria. La sentenza della Corte Costituzionale porta, pertanto, ad escludere un legame di tipo strutturale della società con la Regione. L’art. 26 dello Statuto non attribuisce al socio pubblico maggiori poteri di quelli di un socio di maggioranza. La L.R. n. 47 del 2011 limita il potere di ingerenza alle attività indicate nell’art. 21, il quale prevede le forme e le modalità della partecipazione finanziaria e strumentale di Fincalabra in altre società. La previsione di un comitato d’indirizzo prevista nelle L.R. n. 24 del 2013, deve ritenersi neutra rispetto al requisito del controllo analogo, perchè tale comitato può esprimere soltanto pareri non vincolanti. Fincalabra è iscritta all’albo delle società d’intermediazione finanziaria e svolge attività d’impresa in totale autonomia. Deve, infine, rilevarsi che la previsione statutaria della partecipazione di capitali privati, esclude definitivamente la configurabilità della società in house.

5. Le sezioni unite, con la sentenza n. 22409 del 2018, hanno fissato, in continuità con quanto già affermato nella precedente S.U.5491 del 2014, hanno stabilito) che la configurabilità giuridica della “società in house providing” si fonda su tre requisiti che devono essere contemporaneamente presenti: a) il capitale sociale deve essere integralmente detenuto da uno o più enti pubblici per l’esercizio di pubblici servizi e lo statuto deve vietare la cessione delle partecipazioni a soci privati; b) la società deve esplicare statutariamente la propria attività prevalente in favore degli enti partecipanti, in modo che l’eventuale attività accessoria non implichi una significativa presenza sul mercato e rivesta una valenza meramente strumentale; c) la gestione sia per statuto assoggettata a forme di controllo analoghe a quelle esercitate dagli enti pubblici sui propri uffici.

La parte ricorrente contesta la sussistenza in Fincalabra di tutti e tre gli indicatori che connotano la società in house.

6. Ritiene, pertanto, il Collegio, che sia necessario un esame di ciascuno di essi.

6.1 In relazione alla partecipazione totalitaria, deve rilevarsi che effettivamente l’art. 6 dello statuto societario non esclude la partecipazione privata accanto a quella pubblica che deve essere maggioritaria. Tale prescrizione collide, tuttavia, con la L.R. n. 7 del 2007, art. 3 che impone alla Giunta regionale di assumere le iniziative necessarie ad acquisire alla Regione le quote azionarie detenute da altri soci proprio perchè Fincalabra deve essere lo “strumento tecnico ed operativo per la più efficace attuazione delle politiche regionali di sviluppo socio economico (…)”. La norma impone precise modalità anche temporali per l’attuazione della partecipazione pubblica totalitaria. Essa ha, pertanto, carattere cogente ed inderogabile sia perchè prevede espressamente che lo strumento statutario debba adeguarsi all’innovazione normativa, sia per l’esplicita finalità di dotare la Regione di uno strumento di attuazione dell’indirizzo politico regionale nel settore dello sviluppo economico e sociale, che, pur non essendo organicamente incardinato nell’ente territoriale abbia un assetto strutturale e funzionale idoneo a perseguire, senza interferenza, le finalità pubblicistiche per le quali è stato posto in essere e che sono indicate nello statuto. La successiva L.R. del 2011, non modifica tale specifica prescrizione, limitandosi a prevedere la possibilità di partecipazioni della Fincalabra in altre società all’interno, tuttavia, di una cornice di prescrizioni e controlli, come meglio sarà illustrato nell’esame del secondo requisito, (il requisito funzionale).

Contrariamente a ciò che ritiene la parte ricorrente, pertanto, la previsione statutaria, ha un carattere recessivo rispetto alla contraria previsione normativa ed anzi ne evidenzia un difetto di adeguamento che non può, anche per questa sua caratteristica, incidere sulla qualificazione giuridica della società e sulla demarcazione degli indicatori della società in house.

Al riguardo, la recente pronuncia delle S.U. di questa Corte n. 30006 del 2019 ha espressamente posto in luce la necessità che vi sia il divieto, nella specie normativo, di estendere la compagine sociale a privati, mentre nella pronuncia n. 16741 del 2019, si fa riferimento alla previsione statutaria della facoltà di partecipazione di soci privati al fine di escludere, unitamente ad altri requisiti la qualificazione giuridica di società in house, ma con riferimento ad una fattispecie non caratterizzata da un divieto normativo, peraltro testualmente giustificato in relazione alla natura strumentale all’attuazione della programmazione economica dell’ente territoriale. In relazione a tale requisito, non è rilevante l’iscrizione nell’albo degli intermediari finanziari (art. 106 T.U.B.), dal momento che, per attuare le politiche economiche regionali, come previsto dalla legge e dallo statuto, le risorse economiche e finanziarie sono tratte dall’attività d’intermediazione finanziaria che richiede obbligatoriamente l’iscrizione all’albo. Non può essere confuso, al riguardo, il profilo cogente della totale partecipazione pubblica del capitale sociale della Fincalabra con la previsione della possibilità di partecipazione azionarie in altre società, trattandosi di attività connessa alla peculiare modalità di acquisizione delle risorse attraverso investimenti finanziari, propria delle società finanziarie. La natura meramente strumentale rispetto allo scopo sociale consistente nell’attuare, previa programmazione regionale pianificata dall’ente territoriale, le politiche di sviluppo economico del territorio, è confermata dalla pronuncia della Corte Costituzionale n. 216 del 2016 laddove espressamente afferma che Fincalabra “svolge attività dirette all’attuazione del documento di programmazione economico-finanziaria regionale, e, nel quadro della politica di programmazione economico-finanziaria regionale e, nel quadro della politica della programmazione, svolge anche attività strumentali alle funzioni della Regione, aventi carattere finanziario e di servizio”. Proprio per la natura strumentale ed attuativa delle politiche economiche regionali, la Corte ha ritenuto che la selezione degli organi dirigenti dovesse avvenire sulla base di requisiti tecnico professionali, ancorchè di carattere fiduciario ma senza essere assoggettabile al sistema dello spoil system. La sopravvivenza degli organi dirigenti ai mutamenti delle maggioranze politiche di governo della Regione, non deriva, secondo la Corte Costituzionale, dalla libertà dello scopo sociale e dalla autonomia d’impresa della società, ma dall’elevato tasso tecnico professionale dell’attività con la quale le finalità istituzionali della società vengono realizzate (ovvero mediante investimenti finanziari), sempre collocate all’interno della pianificazione voluta dall’ente e concordata con la società in relazione alle modalità attuative.

6. Le indicazioni della Corte Costituzionale conducono a ritenere la piena sussistenza anche del secondo requisito, di natura funzionale, risultando dalla descrizione dell’oggetto sociale e delle finalità della Fincalabra, così come elencate nell’art. 5 dello Statuto, ratione temporis applicabile, che essa esplica statutariamente la propria attività in via praticamente esclusiva in favore degli enti partecipanti. Recita l’art. 5: ” la società ha lo scopo prevalente di concorrere nell’ambito della programmazione economica e territoriale della Regione Calabria, all’attuazione dei programmi regionali e locali di sviluppo economico, sociale e del territorio della Calabria (…) Fincalabra svolge le attività dirette all’attuazione del documento di programmazione economico-finanziaria regionale e nel quadro della politica di programmazione svolge anche attività strumentali alle funzioni della Regione, aventi carattere finanziario”. All’interno di questo ambito, le partecipazioni finanziarie previste nella L.R. n. 47 del 2011, art. 21 devono avere carattere strategico e non possono prevedere alcuna forma di gestione diretta delle società partecipate. Le acquisizioni devono essere autorizzate da delibera di Giunta regionale, mediante la quale vengono dettate le linee d’indirizzo che consentono l’individuazione delle caratteristiche che le società partecipate devono avere per l’attribuzione di rilevanza strategica. Al riguardo non può condividersi l’assunto del ricorrente, secondo il quale, al di fuori di questo diretto ed incisivo potere direttivo non si riscontra per la società Fincalabra alcun altra ingerenza di carattere preventivo, dal momento che le partecipazioni azionarie costituiscono uno degli strumenti operativi della funzione statutaria esclusivamente volta alla realizzazione della programmazione delle politiche di sviluppo economico della regione e non un’attività di carattere accessorio.

7. Ricorre, infine, anche il requisito del controllo analogo (a quello che si esercita nei confronti degli organi pubblici e agli enti pubblici funzionali) che consiste nel potere, riconosciuto dallo Statuto o dalla legge, dell’ente pubblico partecipante di dettare le linee strategiche e le scelte operative della società in house, di esprimere un potere di comando direttamente esercitato sulla gestione dell’ente societario con modalità ed intensità non riconducibili ai diritti ed alle facoltà normalmente spettanti al socio secondo le regole del codice civile.

Come esattamente rilevato dal Procuratore Generale nella sua requisitoria, nella fattispecie si riscontrano plurimi ed univoci indici della sussistenza di tale requisito. La Fincalabra, come già rilevato, si pone, già nella L.R. n. 9 del 2007, come strumento tecnico ed operativo della regione, per la più efficace attuazione delle politiche regionali di sviluppo economico, realizzata mediante una programmazione che consegue all’approvazione della Giunta regionale attraverso modalità variegate che vanno dall’approvazione dei piani elaborati con gli enti locali, all’assoggettamento dell’attività di gestione. alla predisposizione di convenzioni di servizio tra la Regione e la società (art. 3). Nella successiva L. n. 47 del 2011 la strumentalità dell’attività della società rispetto ai fini istituzionali dell’ente emerge anche in relazione alla conformazione dei poteri d’ingerenza dell’ente partecipante. L’art. 21, in particolare, dettaglia le modalità di indirizzo e condizionamento preventivo della Regione, sia con riferimento all’acquisizione di partecipazioni strategiche che devono essere autorizzate da una delibera di Giunta sia mediante la previsione della predisposizione da parte della Giunta delle linee d’indirizzo in relazione a tali partecipazioni; sia attraverso verifiche periodiche a cadenza semestrale realizzate mediante l’invio di relazioni dei rappresentanti regionali in Fincalabra all’organo regionale. La previsione normativa, pertanto, prevede un’ingerenza preventiva, un controllo in fase di esecuzione dei piani d’investimento ed una verifica successiva. Ma anche nello statuto possono cogliersi sicuri indici della sussistenza di tale forma di controllo. Nell’art. 26 è espressamente previsto, oltre alla nomina diretta e fiduciaria dei componenti del Consiglio di Amministrazione e del Collegio sindacale anche un controllo sostitutivo della Giunta regionale in caso d’inerzia di un’attività doverosa o della commissione di gravi violazioni così evidenziandosi un posizione di sovraordinazione dell’organo regionale sulla gestione della società. Sempre secondo la previsione statutaria gli Amministratori ed i sindaci sono ritenuti agenti contabili proprio in funzione della diretta emanazione dall’ente territoriale dell’attività di reperimento e collocazione delle risorse finanziarie in funzione dei piani regionali di sviluppo economico del territorio.

In conclusione le caratteristiche complessive emergenti dall’evoluzione legislativa della struttura e funzione di Fincalabra e le coerenti indicazioni statutarie conducono a ritenerla società in house con conseguente corretto radicamento della giurisdizione contabile. Non deve procedersi ad alcuna statuizione sulle spese processuali dal momento che il controricorrente è il Procuratore generale della Corte dei Conti.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso.

Sussistono i requisiti processuali per il versamento dell’ulteriore contributo previsto dal D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, ove dovuto.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio, il 14 ottobre 2019.

Depositato in Cancelleria il 20 febbraio 2020

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