Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 4310 del 23/02/2010

Cassazione civile sez. un., 23/02/2010, (ud. 15/12/2009, dep. 23/02/2010), n.4310

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. ELEFANTE Antonino – Primo Presidente f.f. –

Dott. PREDEN Roberto – Presidente di Sezione –

Dott. VIDIRI Guido – rel. Consigliere –

Dott. ODDO Massimo – Consigliere –

Dott. D’ALONZO Michele – Consigliere –

Dott. MERONE Antonio – Consigliere –

Dott. FELICETTI Francesco – Consigliere –

Dott. CURCURUTO Filippo – Consigliere –

Dott. D’ALESSANDRO Paolo – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 27539-2008 proposto da:

P.G., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA LEONIDA

BISSOLATI 76, presso lo studio dell’avvocato GIORDANO TOMMASO

SPINELLI, rappresentato e difeso dagli avvocati LAGANI GIUSEPPE

VITTORIO, SACCONE NICOLA, per procura a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

COMUNE DI NAPOLI ((OMISSIS)), in persona del Sindaco pro-tempore,

elettivamente domiciliato in ROMA, VIA A. CATALANI 26, presso lo

studio dell’avvocato D’ANNIBALE ENRICO, rappresentato e difeso

dall’avvocato FERRARI FABIO MARIA, per procura in calce al

controricorso;

– controricorrente –

e contro

CONSORZIO EDILPARTENOPE;

– intimato –

avverso la sentenza n. 3069/2007 della CORTE D’APPELLO di NAPOLI,

depositata il 04/10/2007;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

15/12/2009 dal Consigliere Dott. GUIDO VIDIRI;

udito l’Avvocato Nicola SACCONE;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

MARTONE ANTONIO, che ha concluso per l’accoglimento del ricorso,

a.g.o..

 

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con ricorso depositato presso il Tribunale di Napoli l’ingegnere P.G. riferiva che il Comune di Napoli con delibera della Giunta municipale aveva deliberato l’affidamento in concessione dei lavori di costruzione di edifici scolastici istituendo due commissioni per l’esame delle offerte e per l’accertamento dei requisiti minimi delle imprese concorrenti e che di dette commissioni avrebbe dovuto far parte tra gli altri anche esso ricorrente, ingegnere capo del servizio di edilizia pubblica. Ed infatti il Comune con delibera della giunta del 4 agosto 1998 n. 1 aveva nominato esso P. membro di una Commissione ed aveva inoltre, con una successiva Delib. 28 dicembre 1990, n. 31, fissato il compenso per i componenti – esterni ed interni alla amministrazione – della Commissione. Il P. rilevava ancora che aveva partecipato a 69 riunioni della suddetta commissione e che il Comune aveva affidato l’incarico dei lavori da effettuarsi al Consorzio Edil Partenope con convenzione n. (OMISSIS), modificata con contratto n. (OMISSIS), e che l’art. 9 di tale convenzione disponeva che il compenso per la Commissione fosse a carico del concessionario. Deduceva infine che per le prestazioni svolte in favore del Comune esso istante aveva maturato il compenso di L. 122.399.003, commisurato ai minimi tariffari, oltre rivalutazione monetaria ed interessi. In data 9 febbraio 1999 il Comune di Napoli aveva offerto ad esso ricorrente – a titolo di liquidazione per le competenze professionali per l’incarico espletato in seno alla commissione – la somma di L. 28.181.057, da ritenersi del tutto incongrua.

Tutto ciò premesso, il P. conveniva in giudizio il Comune di Napoli ed il Consorzio per sentirli condannare in solido tra loro – ovvero secondo le risultanze processuali – al pagamento della suddetta somma di L. 122.399.003 oltre interessi e maggior danno, da calcolarsi ex art. 1224 c.c., comma 2, a partire dal sorgere del credito sino al soddisfo, ed in via gradata instava per la condanna dei convenuti al pagamento delle medesime somme a titolo di indennizzo per indebito arricchimento. Dopo la costituzione del Comune, che aveva eccepito la propria carenza di legittimazione passiva e nel corso del giudizio anche il difetto di giurisdizione e dopo che era stata espletata una consulenza tecnica, il Tribunale di Napoli dichiarava il proprio difetto di giurisdizione a favore del giudice amministrativo, sulla base sia del rilievo che l’attività delle commissioni era direttamente connessa alle finalità di natura pubblica dell’Ente Comunale sia della considerazione che la scelta del P. era stata esclusivamente motivata per il titolo di studio conseguito ed in ragione della funzione già svolta all’interno dell’Ente. A seguito dell’appello principale del P. e condizionato del Comune, la Corte di appello di Napoli con sentenza del 4 ottobre 2007 rigettava ambedue i gravami, compensando le spese. Nel pervenire a tali conclusioni la Corte territoriale osservava – per quanto rileva ancora in questa sede di legittimità – che doveva riconoscersi, come aveva ritenuto il giudice di primo grado, nella fattispecie in esame, la giurisdizione del giudice amministrativo. Affermava il giudice d’appello, a sostegno di tale conclusione, che dalla lettura delle delibere della giunta municipale emergeva che l’incarico conferito al P. aveva a fondamento le funzioni dallo stesso spiegate nell’ambito della struttura dell’ente comunale, perchè il rapporto intercorrente con il Comune di Napoli rappresentava il presupposto indispensabile per l’instaurazione del suddetto incarico. Doveva concludersi, pertanto, che la controversia in esame perchè attinente ad una fase anteriore al 30 giugno 1998 rientrava, ai sensi del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 69, comma 7, tra quelle devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Avverso tale sentenza P.G. propone ricorso per cassazione, affidato a due motivi, illustrati anche con memoria difensiva. Resiste con controricorso il Comune di Napoli. Non si è costituito il Consorzio Edil Partenope.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo del ricorso il P. denunzia violazione e falsa applicazione dell’art. 37 c.p.c. e del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 167, art. 69, comma 7, in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 1, assumendo che doveva nel caso di specie essere riconosciuta la giurisdizione del giudice ordinario e non quella esclusiva del giudice amministrativo perchè, contrariamente a quanto reputato dal giudice d’appello, non rispondeva al vero che l’incarico di membro della commissione giudicatrice delle offerte dei lavori da effettuare fosse intimamente connesso e correlato alle normali funzioni da esso ricorrente espletate, essendo egli sta libero di accettare o rifiutare l’incarico e per essere la nomina avvenuta, non sulla scorta del vincolo di subordinazione esistente con il Comune, bensì per le particolari e qualificate competenze e cognizioni tecniche possedute dai soggetti nominati come membri della Commissione. In altri termini, l’incarico conferitogli non era in alcun modo riconducibile alle sue mansioni di dipendente, posto che i compiti di componente della commissione erano del tutto distinti ed autonomi rispetto a quelli suoi di istituto, come del resto risultava dalla stessa Delib. Comunale 28 dicembre 1990, n. 31.

1.1. A conforto di tale assunto il P. ha depositato memoria difensiva nella quale ha evidenziato che, nelle more intercorse tra la proposizione del ricorso e la fissazione della udienza di discussione, era intervenuta tra le stesse parti e per “questioni assolutamente identiche a quelle che formano oggetto del presente giudizio”, la sentenza del 27 gennaio 2009 n. 1875, resa dalla Corte Suprema di Cassazione a Sezioni Unite, che aveva riconosciuto la giurisdizione del giudice ordinario.

2. Il motivo è infondato.

2.1. Questa Corte di cassazione ha più volte affermato che la domanda proposta dal dipendente pubblico, per ottenere dall’ente datore di lavoro il compenso di un’attività lavorativa svolta, è devoluta – anteriormente ai nuovi criteri di riparto dettati dal D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80 – alla cognizione del giudice del rapporto di pubblico impiego quando le prestazioni dedotte trovino il loro titolo immediato e diretto nel rapporto stesso, senza che rilevi l’espletamento dell’attività fuori del normale orario di lavoro, ovvero, ove difetti tale presupposto (e, quindi, allorchè si tratti di attività prestata al di fuori dei poteri organizzatori dell’ente, esorbitante dalle mansioni tipiche del dipendente e priva di ogni correlazione con il rapporto di pubblico impiego) alla cognizione del giudice ordinario (così Cass., Sez. Un., 27 febbraio 2002 n. 2881 ed, in sensi analoghi, Cass.. Sez. Un., 15 luglio 2005 n. 14989).

2.2. E l’estraneità alle mansioni istituzionali del dipendente e l’assenza di una relazione con il rapporto di pubblico impiego vengono considerati presupposti necessari per la devoluzione della controversia al giudice ordinario anche da una pronunzia di queste Sezioni Unite che – proprio a fronte di un thema decidendum simile a quello in esame – hanno affermato che non può essere corrisposto alcun compenso, a titolo di lavoro autonomo, per l’attività svolta da un dirigente di un ufficio comunale, quale componente di una commissione giudicatrice delle offerte nelle gare d’appalto per opere pubbliche, quando il comune rivesta la qualità di appaltante ed il consiglio comunale abbia deliberato circa la costituzione della commissione, trattandosi di attività rientrante tra le funzioni istituzionalmente attribuite all’indicato dirigente. Nel pervenire a tale decisione le Sezioni Unite – dopo avere premesso che sulla giurisdizione non potevano statuire per essersi sul punto formato il giudicato – hanno poi annullato la decisione del giudice d’appello per motivazione insufficiente in ragione del fatto che non si era tenuto nel dovuto conto della differenza tra componenti della commissione giudicatrice, estranei all’organizzazione politico- burocratica del Comune, e dipendenti del suddetto ente territoriale (cfr. in motivazione: Cass., Sez. Un., 4 gennaio 1995 n. 94, in una fattispecie relativa a commissione istituita prima dell’entrata in vigore (L. n. 142 del 1990, art. 51, il cui comma 3 disciplina compiti e responsabilità dei dirigenti comunali in rapporto a dette commissioni ed ai relativi appalti; cui adde, tra le tante in argomento: Cass., Sez. Un., 10 settembre 2004 n. 18258, in tema di responsabilità erariale, nonchè: Cass. Sez. Un., 23 febbraio 2000 n. 34, che – con riferimento all’incarico di segretario della commissione di alta vigilanza sulla realizzazione di opere pubbliche in occasione dei campionati del mondo di calcio del 1990 conferito ad un dipendente del Comune di Napoli con qualifica di capo sezione amministrativo – ha ancora una volta ribadito che sono devolute alla cognizione del giudice amministrativo tutte le controversie che, investendo gli obblighi di natura retributiva degli enti pubblici non economici, si ricolleghino in via immediata al rapporto di pubblico impiego con i propri dipendenti, a meno che non si tratti di attività prestata al di fuori dei poteri organizzatori dell’ente, esorbitante dalle mansioni tipiche del dipendente ed indipendente da ogni correlazione con il rapporto di pubblico impiego, non rilevando, in contrario, la circostanza che alla commissione della quale il dipendente pubblico sia stato chiamato a far parte siano addetti dipendenti di altre pubbliche amministrazioni).

3. Alla stregua de quadro giurisprudenziale sopra descritto va rigettata la censura del ricorrente P. volta ad addebitare alla impugnata sentenza un errata declaratoria in tema di giurisdizione.

3.1. Il P. ha partecipato, nella qualità di ingegnere capo del servizio di edilizia pubblica del Comune di Napoli, alle sedute di una delle due Commissione incaricate dell’esame delle offerte e del l’accertamento dei requisiti minimi delle imprese concorrenti alle gare di appalto, dopo che il Comune aveva deliberato di affidare in concessione i lavori relativi alla costruzione di edifici scolastici. In ragione di detta partecipazione, che si era concretizzata nella presenza di 69 sedute della suddetta Commissione, il ricorrente ha chiesto al Tribunale di Napoli la condanna – per la somma di L. 122.399.003 oltre accessori – del Comune di Napoli e del Consorzio Italpartenope.

3.1. La Corte territoriale – nel confermare la decisione del primo giudice e con essa nel riaffermare la giurisdizione del giudice amministrativo per essere la controversia attinente ad una fase anteriore al 30 giugno 1998 (data indicata dal D.Lgs. n. 165 del 2001 come limite temporale per la devoluzione del pubblico impiego privatizzato al giudice ordinario) – ha nel suo iter motivazionale evidenziato che il rapporto di lavoro intercorrente con il Comune di Napoli aveva rappresentato il presupposto indispensabile per il conferimento dell’incarico da eseguire nell’ambito dello stesso rapporto. Un tale assunto è stato dal giudice d’appello giustificato attraverso una attenta e completa lettura del materiale probatorio acquisito al processo e, soprattutto, attraverso un completo esame ed una corretta interpretazione della Delib. Giunta Municipale Comune di Napoli 27 ottobre 1988, n. 3, Delib. 9 maggio 1989, n. 8 e Delib. 4 agosto 1989, n. 1.

3.2. Con la prima di dette delibere l’amministrazione disponeva l’istituzione di due commissioni delle quali “comunque” avrebbero dovuto far parte “almeno” l’ingegnere capo del Servizio del di edilizia pubblica ed il capo settore amministrativo del medesimo servizio; con la seconda si affidavano in concessione opere di edilizia scolastica e si disponeva ancora che di esse avrebbero dovute far parte “almeno l’ingegnere coordinatore del dipartimento assetto del territorio, l’ingegnere capo del servizio di edilizia pubblica ed il capo del settore amministrativo del medesimo servizio ..”; ed infine con l’ultima delibera la giunta municipale nominava – come disposto con Delib. Consiliare 8 maggio 1989, n. 9 – “l’ing. P.G., ingegnere capo servizio edilizia pubblica”, componente della Commissione selezionatrice delle ditte e della Commissione giudicatrice delle offerte.

4. La sentenza della Corte territoriale per essere, dunque, supportata da una motivazione congrua e coerente sul piano logico si sottrae ad ogni critica in questa sede di legittimità, non potendosi ad essa addebitare neanche una non corretta applicazione dei principi giuridici applicabili in materia di individuazione del giudice cui va devoluta la giurisdizione nelle controversie sul pubblico impiego privatizzato.

4.1. Ed invero, i compiti di nomofilachia attribuiti a queste Sezioni unite – compiti rafforzati a seguito del D.Lgs. n. 40 del 2006 e della L. n. 69 del 2009 – impongono di riaffermare i principi fissati dai numerosi dicta giurisdizionali cui in precedenza si è fatto riferimento. Ne consegue che non può negarsi nel caso di specie che, come emerge con palmare evidenza dalle acquisizioni processuali, alcuni organi tecnici del Comune – e tra essi anche il P., quale ingegnere capo del servizio edilizia pubblica – hanno partecipato alle sedute della Commissione, di cui sono stati componenti, in ragione delle funzioni da essi svolte nell’ambito dell’organizzazione dell’ente territoriale sicchè non può negarsi l’esistenza di una stretta correlazione tra il rapporto di pubblico impiego ed il rapporto di lavoro che il P. ha svolto come componente della suddetta commissione; circostanza questa che – per quanto si è sinora esposto – osta al riconoscimento nella presente controversia della giurisdizione del giudice ordinario.

5. Nè è consentito andare in contrario avviso e riconoscere la giurisdizione del giudice ordinario sulla base della recente sentenza delle Sezioni Unite, depositata unitamente alle note difensive e che ha riconosciuto la giurisdizione del giudice onorario.

5.1. Ed invero tale decisione – emessa tra le stesse parti della presente controversia ma riguardante una decisione della Corte d’appello di Napoli diversa da quella oggetto del presente ricorso – non nega ma riafferma in motivazione il principio di diritto secondo cui sono devolute alla cognizione del giudice amministrativo le controversie aventi ad oggetto le prestazioni dedotte in giudizio che trovino il loro titolo diretto ed immediato nel rapporto di pubblico impiego. Ma la stessa decisione ha poi ritenuto nel caso sottoposto al suo esame la sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario osservando al riguardo che la motivazione del giudice di merito era “adeguata e priva di vizi logici”, e come tale insindacabile dal giudice di legittimità.

5.2. Orbene, per non risultare dalla lettura della citala sentenza n. 1875 del 2009 che il suo percorso motivazionale fosse fondato sul contenuto delle scrutinate Delib. del Comune di Napoli, la suddetta sentenza non può assumere rilevanza nel presente giudizio. Ed invero, proprio in applicazione del principio di diritto in essa riaffermato ed alla stregua degli elementi probatori che sono stati acquisiti nel corso del presente giudizio – idonei a dimostrare la stretta correlazione tra le pubbliche funzioni istituzionali esercitate e la partecipazione del P. alle sedute della Commissione – deve concludersi per il rigetto del ricorso in ragione della devoluzione della giurisdizione al giudice amministrativo, in ossequio – è bene ribadirlo – ai compiti di nomofilachia assegnati a queste Sezioni Unite.

6. Il secondo motivo, con il quale il P. ha denunziato la violazione dell’art. 116 c.p.c. in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 5 – dolendosi, in estrema sintesi, del fatto che la Corte territoriale abbia del tutto ignorato il documento “di fondamentale rilevanza costituito dalla Delib. Giunta Municipale 28 dicembre 1990, n. 21” – va dichiaralo inammissibile perchè a fronte della decisione della Corte d’appello di Napoli, che tale delibera non ha esaminato, incombeva al ricorrente precisare che tale documento era stato tempestivamente e ritualmente acquisito al giudizio, in osservanza al principio dell’autosufficienza del ricorso per cassazione; e ciò al di là della assorbente considerazione che la data della delibera attesta la sua irrilevanza in ragione del fatto che i documenti di per sè decisivi – per accertare lo stretto collegamento tra funzioni pubbliche e partecipazione alla Commissione e per dichiarare conseguentemente la giurisdizione del giudice amministrativo così come ha fatto il giudice d’appello – vanno individuati nelle precedenti, già esaminate, Delib. del 1988 e Delib. del 1989.

7. Per concludere il ricorso va rigettato, previa declaratoria della giurisdizione del giudice amministrativo, e la controversia per la translatio iudicii – regolata ora dalla L. 18 giugno 2009, n. 69, art. 59 – va rimessa per il suo esame al giudice amministrativo competente.

8. Ricorrono giusti motivi – stante la natura della controversia, la difficoltà sul versante giuridico delle numerose questioni trattate anche per l’obiettiva complessità di un esaustivo esame delle risultanze istruttorie – per compensare interamente tra le parti costituito le spese del presente giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso dichiarando la giurisdizione del giudice amministrativo TAR competente davanti al quale va rimessa la presente controversia. Compensa tra le parti le spese del presente giudizio di cassazione.

Così deciso in Roma, il 15 dicembre 2009.

Depositato in Cancelleria il 23 febbraio 2010

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