Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 4295 del 21/02/2013

Civile Ord. Sez. U Num. 4295 Anno 2013
Presidente: PREDEN ROBERTO
Relatore: DI CERBO VINCENZO

ORDINANZA

sul ricorso 27758-2011 proposto da:
VENA GAETANO, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA
ATTILIO REGOLO 12/D, presso lo studio dell’avvocato
LUCIO STILE, rappresentato e difeso dagli avvocati
2013
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ABBAMONTE GIUSEPPE, WALTER MICELI, per delega in calce
al ricorso;
– ricorrente contro

Data pubblicazione: 21/02/2013

ZONCHEDDU CATERIA GONARIA, CARLUCCIO STEFANIA, PINNA
SILVIA,

DETTORI

PIERA,

VACCA LUCIA,

SCALGIONE

GIUSEPPE, MINISTERO DELL’ISTRUZIONE, DELLA RICERCA E
DELL’UNIVERSITA’, UFFICI SCOLASTICI REGIONALI PER IL:
LAZIO, ABRUZZO, BASILICATA, CALABRIA, CAMPANIA, EMILIA

MARCHE, MOLISE, PIEMONTE, PUGLIA, SICILIA, SARDEGNA,
TOSCANA, UMBRIA, VENETO; UFFICI SCOLASTICI PROVINCIALI
DI: AGRIGENTO, ALESSANDRIA, ANCONA, AOSTA, AREZZO,
ASCOLI-PICENO, ASTI, AVELLINO, BARI, BELLUNO,
BENEVENTO,

BERGAMO,

BIELLA,

BOLOGNA,

BRESCIA,

BRINDISI, CAGLIARI, CALTANISSETTA, CAMPOBASSO,
CASERTA, CATANIA, CATANZARO, CESENA-FORLI’, CHIETI,
COMO, COSENZA, CREMONA, CROTONE, CUNEO, ENNA, FERRARA,
FIRENZE, FOGGIA, FROSINONE, GENOVA, GORIZIA, GROSSETO,
IMPERIA, ISERNIA, L’AQUILA, LA SPEZIA, LATINA, LECCE,
LECCO, LIVORNO, LODI, LUCCA, MACERATA, MANTOVA, MASSACARRARA, MATERA, MESSINA, MILANO, MODENA, NAPOLI,
NOVARA, NUORO, ORISTANO, PADOVA, PALERMO, PARMA,
PAVIA, PERUGIA, PESARO-URBINO, PESCARA, PIACENZA,
PISA, PISTOIA, PORDENONE, POTENZA, PRATO, RAGUSA,
RAVENNA, REGGIO CALABRIA, REGGIO EMILIA, RIETI,
RIMINI, ROMA, ROVIGO, SALERNO, SASSARI, SAVONA, SIENA,
SIRACUSA, SONDRIO, TARANTO, TERAMO, TERNI, TORINO,
TRAPANI, TREVISO, TRIESTE, UDINE, VARESE, VENEZIA,
VERBANO-CUSTO-OSSOLA, VERCELLI, VERONA, VIBO VALENTIA,

ROMAGNA, FRIULI VENEZIA GIULIA, LIGURIA, LOMBARDIA,

VICENZA, VITERBO;
– intimati –

per regolamento di giurisdizione in relazione al
giudizio pendente n. 5075/2009 del TRIBUNALE
AMMIMISIRATIVO REGIONALE di ROMA;

consiglio del 29/01/2013 dal Consigliere Dott.
VINCENZO DI CEREO.

udita la relazione della causa svolta nella camera di

27758.11

Udienza 29 gennaio 2013

ORDINANZA

Il Collegio rileva che il relatore designato, nella relazione ai sensi dell’art. 380 bis cod. proc. civ.,
depositata in data 12 settembre 2012, ha formulato considerazioni e formulato proposte nei
termini che seguono:
1. col presente ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione il prof. Gaetano Vena
chiede alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione che venga regolata la giurisdizione
rispetto ad una controversia pendente dinanzi al TAR Lazio che lo vede in veste di
ricorrente unitamente all’ANIEF, Associazione Professionale e Sindacale, e ad altri docenti;
2. espone di essere iscritto nella graduatoria ad esaurimento del personale docente per il
conferimento di incarichi a tempo determinato e indeterminato per gli anni scolastici 2009
— 2011. e di aver impugnato dinanzi al TAR Lazio, unitamente a numerosi altri docenti nella
stessa situazione, il decreto ministeriale 8 aprile 2009 n. 42 nella parte in cui (art. 1, comma
11) prevede che il personale docente che si avvale della facoltà di indicare, nell’istanza di
iscrizione/permanenza/conferma/aggiornamento, ulteriori tre province nelle quali figurare
in graduatoria per il biennio 2009 — 2011, deve essere collocato in posizione subordinata
rispetto al personale già inserito in terza fascia; espone altresì di aver impugnato, in via
derivata, anche i provvedimenti di approvazione delle citate graduatorie nella parte in cui
hanno fatto applicazione del suddetto criterio;
3. deduce che il citato decreto ministeriale n. 42 del 2009 — che reca i criteri di massima
concernenti l’integrazione e l’aggiornamento delle graduatorie ad esaurimento del
personale docente ed educativo per il biennio 2009 — 2011 — è stato emesso in base all’art.
1, comma 607, della legge n. 296 del 2006 (legge finanziaria 2007) che, nel trasformare le
suddette graduatorie da permanenti ad esaurimento, al dichiarato fine di dare una
soluzione al fenomeno del precariato mediante un piano triennale di immissione in ruolo,
aveva previsto, da un lato, la ridefinizione con d.m. (del Ministero della Pubblica Istruzione)
della tabella di valutazione dei titoli allegata al dl. n. 97 del 2004 e, dall’altro, aveva
confermato l’aggiornamento biennale delle graduatorie di cui all’art. 401 del d.lgs. n. 297
del 1994; il successivo decreto del Direttore Generale del Ministero della Pubblica
Istruzione in data 16 marzo 2007 aveva stabilito che per l’anno scolastico 2009 — 2010 era
consentito il trasferimento della posizione in graduatoria ad altra provincia “in posizione
subordinata a tutte le fasce”; tale disposizione era stata annullata dal TAR Lazio (con
sentenza in data 27 novembre 2008); il successivo d.m. n. 42 del 2009, prima citato, era
stato emesso – con riferimento alla norma che prevede la collocazione in coda a tutte le
fasce per chi desidera inserirsi in una graduatoria provinciale diversa da quella di attuale
iscrizione — in violazione dei principi enunciati dalla sentenza del TAR Lazio; il successivo
art. 1, comma 4 ter, del dl. 25 settembre 2009 n.134, convertito in legge 24 novembre
2009 n. 167, con norma interpretativa dell’art. 1, comma 605, lettera c) della legge n. 296

Fatto

4.

con l’unico motivo del presente ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione parte
ricorrente chiede che venga dichiarata la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo
ai sensi dell’art. 133, lett. a), n. 5, cod. proc. ammin. assumendo che il provvedimento
impugnato costituirebbe elusione di pronunce definitive dell’autorità giudiziaria; ed infatti
il bene della vita riconosciuto dalla citata sentenza del TAR Lazio in data 27 novembre 2008
e confermata dal Consiglio di Stato nella sentenza da ultimo citata era stato negato dal
provvedimento amministrativo impugnato atteso che l’amministrazione scolastica, invece
di adeguarsi ai principi enunciati dalla sentenza del TAR, aveva emesso il nuovo decreto n.
42 del 2009 con il quale aveva ribadito la disciplina in tema di graduatorie ritenuta
illegittima dalla citata sentenza, la quale aveva deciso in conformità con la sentenza della
Corte costituzionale n. 41 del 2011; invoca l’applicabilità al caso di specie dell’art. 21
septies della legge n. 241 del 1990 come modificato dalla legge n. 15 del 2005, a norma del
quale è nullo il provvedimento amministrativo adottato in violazione ed elusione del
giudicato;

5. il Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, gli Uffici Scolastici Regionali e
Provinciali interessati e gli altri docenti indicati in epigrafe sono rimasti intimati;
6.

il TAR non ha deciso il merito della controversia;

7.

il pubblico ministero non ha presentato conclusioni scritte;

8.

il ricorso è manifestamente infondato;

9.

non ricorre, nel caso di specie, un’ipotesi di nullità del provvedimento amministrativo ex
art. 21 septies, comma 1, della legge n. 241 del 1990 come modificato dalla legge n. 15 del
2005; ed infatti, premesso che la norma suddetta prevede, fra le ipotesi di provvedimento
amministrativo nullo, quella, invocata dalla parte ricorrente, nella quale il provvedimento è
stato adottato in violazione o elusione del giudicato, deve osservarsi che, a prescindere
da ogni altra considerazione, al momento dell’emanazione del d.m. 8 aprile 2009 n. 42, non
si era formato alcun giudicato sul tema dei criteri di formazione delle graduatorie

del 2006 prima citata, aveva affermato il principio della possibilità per i docenti di essere
inseriti anche nelle graduatorie di altre province confermando che in tali ipotesi
l’inserimento doveva essere eseguito in coda rispetto all’ultima posizione di terza fascia
delle graduatorie medesime; tale norma era stata peraltro dichiarata costituzionalmente
illegittima dalla Corte costituzionale con sentenza n. 41 del 2011, la quale aveva osservato
che il criterio dell’inserimento in coda aveva introdotto, con effetto temporale rigidamente
circoscritto ad un biennio, una disciplina eccentrica rispetto alla regola dell’inserimento a
pettine dei docenti nelle graduatorie che costituisce la regola ordinamentale prescelta dal
legislatore, anche nella prospettiva di non ostacolare indirettamente la libera circolazione
delle persone sul territorio nazionale; inoltre tale disciplina derogava al principio
dell’individuazione dei docenti ai quali assegnare le cattedre mediante il criterio del merito
sostituendolo irragionevolmente col criterio formale della maggiore anzianità di iscrizione
nella singola graduatoria provinciale; il Consiglio di Stato, con sentenza del 27 aprile 2011,
aveva confermato la sentenza del TAR Lazio in data 27 novembre 2008, con riferimento al
precedente d.m., ribadendo il principio dell’inserimento a pettine nelle graduatorie
secondo il punteggio posseduto dagli insegnanti;

10. trova pertanto applicazione, nella fattispecie in esame, il principio già enunciato da queste
Sezioni Unite (Cass. S.U. (ordinanza) 8 febbraio 2011 n. 3032) in un caso assolutamente
simile, secondo cui, in materia di graduatorie ad esaurimento del personale docente della
scuola di cui all’art. 1, comma 605, lett. c), della legge n. 296 del 2006 (legge finanziaria
2007), le controversie promosse per l’accertamento del diritto dei docenti – che, già iscritti
in determinate graduatorie ad esaurimento, si siano avvalsi della facoltà di essere inseriti in
altre analoghe graduatorie provinciali – a non essere collocati in coda rispetto ai docenti già
inclusi in queste ultime graduatorie (diritto nella specie negato dall’amministrazione in
applicazione del divieto previsto dal d.m. 8 aprile 2009, n. 42), appartengono alla
giurisdizione ordinaria, venendo in questione atti che rientrano tra le determinazioni
assunte con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato (art 5, comma secondo, del
d.lgs. n. 165 del 2001), a fronte dei quali sono configurabili solo diritti soggettivi, ed avendo
la pretesa ad oggetto la conformità a legge degli atti di gestione della graduatoria utile per
l’eventuale assunzione;
11. sulla base di tale principio deve essere disattesa, in quanto manifestamente infondata, la
tesi sviluppata in ricorso e deve essere conseguentemente dichiarata la giurisdizione del
giudice ordinario;
12. ove si condividano le suddette osservazioni, il ricorso può essere trattato in camera di
consiglio, ai sensi del combinato disposto degli artt. 375 n. 5, 380 bis, primo comma e 380
ter cod. proc. civ., nella quale il Collegio valuterà se lo stesso debba essere rigettato per
manifesta infondatezza con conseguente affermazione della giurisdizione del giudice
ordinario;
13. per le esposte ragioni chiede fissarsi la camera di consiglio.
14.11 Collegio condivide pienamente le considerazioni espresse nella relazione (sulle quali
nessun rilievo critico è giunto dalla difesa della parte costituita) e per l’effetto rigetta il
ricorso e dichiara la giurisdizione del giudice ordinario.
15. Nulla deve essere disposto in materia di spese atteso il mancato svolgimento di attività
processuale da parte degli intimati.
P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso e dichiara la giurisdizione del giudice ordinario. Nulla spese.

provinciali nel caso di trasferimento della posizione da una graduatoria provinciale all’altra;
ed infatti, come si evince proprio dalla accurata ricostruzione dei fatti contenuta in ricorso,
la sentenza del Consiglio di Stato che ha deciso sull’appello avverso la sentenza del TAR
Lazio in data 27 novembre 2008, richiamata dal ricorrente e che ha determinato il formarsi
del giudicato, è intervenuta soltanto il 27 aprile 2011 e quindi in epoca successiva al citato
decreto ministeriale; non si applica pertanto la disciplina di cui all’art. 133, lett. a), n. 5,
d.lgs. n. 104 del 2010 (codice del processo amministrativo) la quale prevede la devoluzione
alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo delle controversie in materia di
nullità del provvedimento amministrativo adottato in violazione o elusione del giudicato;

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio delle Sezioni Unite Civili, il 29 gennaio 2013.