Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 4293 del 21/02/2013

Civile Ord. Sez. U Num. 4293 Anno 2013
Presidente: PREDEN ROBERTO
Relatore: DI CERBO VINCENZO

ORDINANZA

sul ricorso 27755-2011 proposto da:
POPOLANO VITO, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA
ATTILIO REGOLO 12/D, presso lo studio dell’avvocato
LUCIO STILE, rappresentato e difeso dagli avvocati
2013

WALTER MICELI, ABBAMONTE GIUSEPPE, per delega in calce

61

al ricorso;
– ricorrente contro

Data pubblicazione: 21/02/2013

LAI MARIA RITA, OGGIANU GIUDITTA, PACENTE MARIA
ROSARIA, CARLUCCIO STEFANIA, SCAGLIONE GIUSEPPE,
MINISTERO DELL’ISTRUZIONE, DELLA RICERCA E
DELL’UNIVERSITA’, UFFICI SCOLASTICI REGIONALI PER IL:
LAZIO, ABRUZZO, BASILICATA, CALABRIA, CAMPANIA, EMILIA

MARCHE, MOLISE, PIEMONTE, PUGLIA, SICILIA, SARDEGNA,
TOSCANA, UMBRIA, VENETO; UFFICI SCOLASTICI PROVINCIALI
DI: AGRIGENTO, ALESSANDRIA, ANCONA, AOSTA, AREZZO,
ASCOLI-PICENO,

ASTI,

BENEVENTO,

BERGAMO,

BRINDISI,

CAGLIARI,

AVELLINO,
BIELLA,

BARI,

BELLUNO,

BOLOGNA,

BRESCIA,

CALTANISSETTA,

CAMPOBASSO,

CASERTA, CATANIA, CATANZARO, CESENA – FORLI I , CHIETI,
COMO, COSENZA, CREMONA, CROTONE, CUNEO, ENNA, FERRARA,
FIRENZE, FOGGIA, FROSINONE, GENOVA, GORIZIA, GROSSETO,
IMPERIA, ISERNIA, L’AQUILA, LA SPEZIA, LATINA, LECCE,
LECCO, LIVORNO, LODI, LUCCA, MACERATA, MANTOVA, MASSACARRARA, MATERA, MESSINA, MILANO, MODENA, NAPOLI,
NOVARA, NUORO, ORISTANO, PADOVA, PALERMO, PARMA,
PAVIA, PERUGIA, PESARO-URBINO, PESCARA, PIACENZA,
PISA, PISTOIA, PORDENONE, POTENZA, PRATO, RAGUSA,
RAVENNA, REGGIO CALABRIA, REGGIO EMILIA, RIETI,
RIMINI, ROMA, ROVIGO, SALERNO, SASSARI, SAVONA, SIENA,
SIRACUSA, SONDRIO, TARANTO, TERAMO, TERNI, TORINO,
TRAPANI, TREVISO, TRIESTE, UDINE, VARESE, VENEZIA,
VERBANO-CUSIO-OSSOLA, VERCELLI, VERONA, VISO VALENTIA,

ROMAGNA, FRIULI VENEZIA GIULIA, LIGURIA, LOMBARDIA,

VICENZA, VITERBO;
–

intimati –

per regolamento di giurisdizione in relazione

giudizio pendente n.

al

5073/2009 del TRIBUNALE

AMMINISTRATIVO REGIONALE di ROMA;

consiglio del 29/01/2013 dal Consigliere Dott.
VINCENZO DI CERBO.

udita la relazione della causa svolta nella camera di

27755.11

Udienza 19 gennaio 2013

c.c.

ORDINANZA
Fatto e Diritto
Il Collegio rileva che il relatore designato, nella relazione ai sensi dell’art. 380 bis cod. proc.
nei termini che seguono:
1. col presente ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione il prof. Vito Popolano
chiede alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione che venga regolata la giurisdizione
rispetto ad una controversia pendente dinanzi al TAR Lazio che lo vede in veste di
ricorrente unitamente all’AN1EF, Associazione Professionale e Sindacale, e ad altri
docenti;
2. espone di essere iscritto nella graduatoria ad esaurimento del personale docente per il
conferimento di incarichi a tempo determinato e indeterminato per gli anni scolastici
2009 — 2011 e di aver impugnato dinanzi al TAR Lazio, unitamente a numerosi altri
docenti nella stessa situazione, il decreto ministeriale 8 aprile 2009 n. 42 nella parte in
cui (art. 1, comma 11) prevede che il personale docente che si avvale della facoltà di
indicare, nell’istanza di iscrizione/permanenza/conferma/aggiornamento, ulteriori tre
province nelle quali figurare in graduatoria per il biennio 2009 — 2011, deve essere
collocato in posizione subordinata rispetto al personale già inserito in terza fascia;
espone altresì di aver impugnato, in via derivata, anche i provvedimenti di
approvazione delle citate graduatorie nella parte in cui hanno fatto applicazione del
suddetto criterio;
3. deduce che il citato decreto ministeriale n. 42 del 2009 — che reca i criteri di massima
concernenti l’integrazione e l’aggiornamento delle graduatorie ad esaurimento del
personale docente ed educativo per il biennio 2009 — 2011 — è stato emesso in base
all’art. 1, comma 607, della legge n. 296 del 2006 (legge finanziaria 2007) che, nel
trasformare le suddette graduatorie da permanenti ad esaurimento, al dichiarato fine
di dare una soluzione al fenomeno del precariato mediante un piano triennale di
immissione in ruolo, aveva previsto, da un lato, la ridefinizione con d.m. (del Ministero
della Pubblica Istruzione) della tabella di valutazione dei titoli allegata al dl. n. 97 del
2004 e, dall’altro, aveva confermato l’aggiornamento biennale delle graduatorie di cui
all’art. 401 del cligs. n. 297 del 1994; il successivo decreto del Direttore Generale del
Ministero della Pubblica Istruzione in data 16 marzo 2007 aveva stabilito che per
l’anno scolastico 2009 — 2010 era consentito il trasferimento della posizione in
graduatoria ad altra provincia “in posizione subordinata a tutte le fasce”; tale
disposizione era stata annullata dal TAR Lazio (con sentenza in data 27 novembre
2008); il successivo d.m. n. 42 del 2009, prima citato, era stato emesso – con
riferimento alla norma che prevede la collocazione in coda a tutte le fasce per chi
desidera inserirsi in una graduatoria provinciale diversa da quella di attuale iscrizione
— in violazione dei principi enunciati dalla sentenza del TAR Lazio; il successivo art. 1,
3

civ., depositata in data 12 settembre 2012, ha formulato considerazioni e formulato proposte

4.

con l’unico motivo del presente ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione
parte ricorrente chiede che venga dichiarata la giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo ai sensi dell’art. 133, lett. a), n. 5, cod. proc. ammin. assumendo che il
provvedimento impugnato costituirebbe elusione di pronunce definitive dell’autorità
giudiziaria; ed infatti il bene della vita riconosciuto dalla citata sentenza del TAR Lazio
in data 27 novembre 2008 e confermata dal Consiglio di Stato nella sentenza da ultimo
citata era stato negato dal provvedimento amministrativo impugnato atteso che
l’amministrazione scolastica, invece di adeguarsi ai principi enunciati dalla sentenza del
TAR, aveva emesso il nuovo decreto n. 42 del 2009 con il quale aveva ribadito la
disciplina in tema di graduatorie ritenuta illegittima dalla citata sentenza, la quale
aveva deciso in conformità con la sentenza della Corte costituzionale n. 41 del 2011;
invoca l’applicabilità al caso di specie dell’art. 21 septies della legge n. 241 del 1990
come modificato dalla legge n. 15 del 2005, a norma del quale è nullo il provvedimento
amministrativo adottato in violazione ed elusione del giudicato;

5. il Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, gli Uffici Scolastici Regionali e
Provinciali interessati e gli altri docenti indicati in epigrafe sono rimasti intimati;

6. li TAR non ha deciso il merito della controversia.
7, il ricorso è manifestamente infondato;
8. non ricorre, nel caso di specie, un’ipotesi di nullità del provvedimento amministrativo
ex art. 21 septies, comma 1, della legge n. 241 del 1990 come modificato dalla legge n.
15 del 2005; ed infatti, premesso che !a norma suddetta prevede, fra le ipotesi di
4

comma 4 ter, del d.l. 25 settembre 2009 n.134, convertito in legge 24 novembre 2009
n. 167, con norma interpretativa dell’art. 1, comma 605, lettera c) della legge n. 296
del 2006 prima citata, aveva affermato il principio della possibilità per i docenti di
essere inseriti anche nelle graduatorie di altre province confermando che in tali ipotesi
l’inserimento doveva essere eseguito in coda rispetto all’ultima posizione di terza
fascia delle graduatorie medesime; tale norma era stata peraltro dichiarata
costituzionalmente illegittima da Corte cost. n. 41 del 2011 la quale aveva osservato
che il criterio dell’inserimento in coda aveva introdotto, con effetto temporale
rigidamente circoscritto ad un biennio, una disciplina eccentrica rispetto alla regola
dell’inserimento a pettine dei docenti nelle graduatorie che costituisce la regola
ordinamentale prescelta dal legislatore, anche nella prospettiva di non ostacolare
indirettamente la libera circolazione delle persone sul territorio nazionale; inoltre tale
disciplina derogava al principio dell’individuazione dei docenti ai quali assegnare le
cattedre mediante il criterio del merito sostituendolo irragionevolmente col criterio
formale della maggiore anzianità di iscrizione nella singola graduatoria provinciale; il
Consiglio di Stato, con sentenza del 27 aprile 2011, aveva confermato la sentenza dei
TAR Lazio in data 27 novembre 2008, con riferimento al precedente d.m., ribadendo il
principio dell’inserimento a pettine nelle graduatorie secondo il punteggio posseduto
dagli insegnanti;

osservarsi che, a prescindere da ogni altra considerazione, al momento
dell’emanazione del d.m. 8 aprile 2009 n. 42, non si era formato alcun giudicato sul
tema dei criteri di formazione delle graduatorie provinciali nel caso di trasferimento
della posizione da una graduatoria provinciale all’altra; ed infatti, come si evince
proprio dalla accurata ricostruzione dei fatti contenuta in ricorso, la sentenza del
Consiglio di Stato che ha deciso sull’appello avverso la sentenza del TAR Lazio in data
27 novembre 2008, richiamata dal ricorrente e che ha determinato il formarsi del
giudicato, è intervenuta soltanto il 27 aprile 2011 e quindi in epoca successiva al citato
decreto ministeriale; non si applica pertanto la disciplina di cui all’art. 133, lett. a), n. 5,
cligs. n. 104 del 2010 (codice del processo amministrativo) la quale prevede la
devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo delle controversie
in materia di nullità del provvedimento amministrativo adottato in violazione o
elusione del giudicato;

9. trova pertanto applicazione, nella fattispecie in esame, il principio già enunciato da
queste Sezioni Unite (Cass. S.U. (ordinanza) 8 febbraio 2011 n. 3032) in un caso
assolutamente simile, secondo cui, in materia di graduatorie ad esaurimento del
personale docente della scuola di cui all’art. 1, comma 605, lett. c), della legge n. 296
del 2006 (legge finanziaria 2007), le controversie promosse per l’accertamento del
diritto dei docenti – che, già iscritti in determinate graduatorie ad esaurimento, si siano
avvalsi della facoltà di essere inseriti in altre analoghe graduatorie provinciali – a non
essere collocati in coda rispetto ai docenti già inclusi in queste ultime graduatorie
(diritto nella specie negato dall’amministrazione in applicazione del divieto previsto dal
d.m. 8 aprile 2009, n. 42), appartengono alla giurisdizione ordinaria, venendo in
questione atti che rientrano tra le determinazioni assunte con la capacità e i poteri del
datare di lavoro privato (art. 5, comma secondo, del d.lgs. n. 165 del 2001), a fronte
dei quali sono configurabili solo diritti soggettivi, ed avendo la pretesa ad oggetto la
conformità a legge degli atti di gestione della graduatoria utile per l’eventuale
assunzione;

10. sulla base di tale principio deve essere disattesa, in quanto manifestamente infondata,
la tesi sviluppata in ricorso e deve essere conseguentemente dichiarata la giurisdizione
del giudice ordinario;

11. ove si condividano le suddette osservazioni, il ricorso può essere trattato in camera di
consiglio, ai sensi del combinato disposto degli artt. 375 n. 5, 380 bis, primo comma e
380 ter cod. proc. civ., nella quale il Collegio valuterà se lo stesso debba essere
rigettato per manifesta infondatezza con conseguente affermazione della giurisdizione
del giudice ordinario;
12. per le esposte ragioni chiede fissarsi la camera di consiglio.

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provvedimento amministrativo nullo, quella, invocata dalla parte ricorrente, nella
quale il provvedimento è stato adottato in violazione o elusione del giudicato, deve

13. Il Collegio condivide pienamente le considerazioni espresse nella relazione (sulle quali
nessun rilievo critico è giunto dalla difesa della parte costituita) e per l’effetto rigetta il
ricorso e dichiara la giurisdizione del giudice ordinario.
14. Nulla deve essere disposto in materia di spese atteso il mancato svolgimento di attività
processuale da parte degli intimati.

P.Q.M.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio delle Sezioni Unite Civili, il 29 gennaio 2013.

La Corte rigetta il ricorso e dichiara la giurisdizione del giudice ordinario. Nulla spese.