Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 4248 del 19/02/2020

Cassazione civile sez. un., 19/02/2020, (ud. 28/01/2020, dep. 19/02/2020), n.4248

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. SPIRITO Angelo – Primo Presidente f.f. –

Dott. MANNA Antonio – Presidente di Sez. –

Dott. D’ANTONIO Enrica – Consigliere –

Dott. SAMBITO Maria Giovanna – rel. Consigliere –

Dott. BRUSCHETTA Ernestino Luigi – Consigliere –

Dott. ORICCHIO Antonio – Consigliere –

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere –

Dott. SCRIMA Antonietta – Consigliere –

Dott. VINCENTI Enzo – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 14776-2018 proposto da:

FONDAZIONE I TEATRI DI REGGIO EMILIA, in persona del legale

rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIALE

BRUNO BUOZZI 87, presso lo studio dell’avvocato MASSIMO COLARIZI,

che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato PAOLO COLI;

– ricorrente –

contro

LE MACCHINE CELIBI SOC. COOP. A. R.L., in persona del legale

rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA,

presso la CANCELLERIA DELLA CORTE DI CASSAZIONE, rappresentata e

difesa dagli avvocati FORNASARI ANDREA e CRISTINA RIMONDI;

– controricorrente –

e contro

AR/S ARCHEOSISTEMI SOCIETA’ COOPERATIVA, CAMELOT SOCIETA’ COOPERATIVA

SOCIALE;

– intimati –

avverso la sentenza n. 858/2018 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il

12/02/2018;

Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

28/01/2020 dal Consigliere Dr. MARIA GIOVANNA SAMBITO;

udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore

Generale Dr. CELENTANO CARMELO, che ha concluso per il rigetto del

ricorso;

udito l’Avvocato Massimo Colarizi.

Fatto

FATTI DI CAUSA

La Fondazione I Teatri di Reggio Emilia bandiva una gara, da svolgersi con le modalità di cui al D.Lgs. n. 163 del 2006, per l’aggiudicazione dell’appalto relativo alla fornitura dei servizi di assistenza al pubblico per il triennio 2016-2019. All’esito della valutazione delle offerte, risultava aggiudicataria l’ATI Archeosistemi Soc. Coop. – Camelot Soc. Coop..

Avverso l’aggiudicazione e gli atti presupposti, la Soc. Coop. a r.l. Le Macchine Celibi proponeva ricorso avanti al TAR Emilia, sede di Parma, che, dopo aver disatteso l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dalla Fondazione, annullava gli atti di gara.

La decisione veniva confermata, con sentenza in data 12.2.2018, dal Consiglio di Stato che, per quanto qui interessa, affermava la natura di organismo di diritto pubblico della Fondazione committente, ritenendo sussistenti il requisito teleologico, quello personalistico e quello dell’influenza dominante del soggetto pubblico.

Il Consiglio di Stato riaffermava, perciò, la propria giurisdizione sulla controversia relativa all’annullamento degli atti di gara, rilevando che l’applicazione delle modalità procedurali di cui al D.Lgs. n. 163 del 2006 non costituiva, come sostenuto dalla Fondazione, il frutto di una scelta volontaria, essendo la stessa, invece, tenuta, quale organismo di diritto pubblico, all’osservanza delle regole dell’evidenza pubblica.

Avverso tale sentenza, la Fondazione ha proposto ricorso alle Sezioni Unite con un articolato motivo, al quale la Cooperativa Le Macchine Celibi ha resistito con controricorso. L’ATI Archeosistemi Soc. Coop e Soc. Coop Camelot sono rimaste intimate. Le parti costituite hanno depositato memoria.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Con il proposto ricorso, deducendo la violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 50 del 2016, art. 1, comma 1, lett. d), del D.Lgs. n. 367 del 1996, della L. n. 800 del 1967, la ricorrente si duole che il Giudice amministrativo abbia affermato la propria giurisdizione, attribuendole erroneamente la qualifica di organismo di diritto pubblico.

Secondo alla giurisprudenza della Corte di Giustizia (sentenza 5 ottobre 2017, in causa C-567/15, e precedenti in essa richiamati), afferma la ricorrente, quando un committente operi in condizioni normali di mercato, miri a realizzare un profitto, subisca le perdite collegate all’esercizio di tale attività è poco probabile che esso intenda soddisfare esigenze di natura diversa da quella industriale o commerciale, e pertanto, in tali evenienze, non va considerato un organismo di diritto pubblico, essendo, piuttosto, lecito supporre che esso persegua, appunto, interessi di natura industriale o commerciale. Il caso ricorre nella specie, sostiene la Fondazione, tenuto conto che essa opera in condizioni normali di mercato, subisce le perdite collegate all’esercizio della sia attività, non fruisce di finanziamenti da parte dei soci fondatori pubblici, e persegue scopi di redditività funzionali al reperimento di risorse necessarie per proseguire e migliorare la sua attività.

Il Consiglio di Stato è pervenuto a conclusioni diverse, prosegue la ricorrente, non tenendo conto, non solo, di tali modalità del suo operare, ma neppure del fatto che l’organizzazione, la produzione e la gestione di spettacoli teatrali ed operistici è attività commerciale a tutti gli effetti, sociologicamente qualificata come industria culturale o industria dello spettacolo, e se è vero che tale attività è di interesse generale, è altrettanto vero che la stessa riveste al contempo carattere commerciale. La ricorrente, che sottolinea come il mancato perseguimento di finalità lucrative non smentisca tale assunto, rileva, in conclusione, che, a prescindere dai requisiti del controllo e del finanziamento in via maggioritaria da parte degli Enti pubblici, nella specie, peraltro, insussistenti, la mancata ricorrenza dell’elemento teleologico esclude, di per sè, la predicata sua natura di “organismo di diritto pubblico”, dovendo, per l’effetto, esser riconosciuta la giurisdizione del giudice ordinario.

2. Il ricorso è infondato.

3. A norma dell’art. 133 c.p.a., comma 1, lett. e) sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie “relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale…” Il codice dei contratti pubblici di cui al D.Lgs. n. 163 del 2006, di attuazione alla direttiva 2004/17CE (vigente al momento del bando di gara – 8.2.2016) ed il D.Lgs. n. 50 del 2016 che, in attuazione della direttiva 2014/24/UE, lo ha abrogato e sostituito (vigente al momento della proposizione del ricorso al TAR), danno, poi, identica definizione -rispettivamente all’art. 3, comma 25, ed all’art. 3, comma 1, lett. a) – delle “amministrazioni aggiudicatrici”, intendendo per tali: “le amministrazioni dello Stato; gli enti pubblici territoriali; gli altri enti pubblici non economici; gli organismi di diritto pubblico; le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costituiti da detti soggetti”.

4. Nel resistere al ricorso, la Cooperativa afferma che le contestazioni avversarie circa la qualità di organismo di diritto pubblico, restano superate dal fatto che la Fondazione è tenuta al rispetto del Codice degli appalti in quanto amministrazione pubblica, qualità accertata in seno alla sentenza del TAR del Lazio n. 5614 del 5 giugno 2013 e documentata dall’ininterrotto inserimento della ricorrente in tutti gli elenchi ISTAT, che individuano, appunto, le Amministrazioni pubbliche.

5. Tale argomento – già utilizzato nella sentenza impugnata a supporto della conclusione assunta – non è, in sè, decisivo: la qualificazione in tal senso resa nella decisione del TAR, riportata in larga misura nel controricorso, è dichiaratamente assunta in riferimento al decreto L. 2 marzo 2012, n. 16, art. 5, comma 7, ai fini della applicazione delle disposizioni in materia di finanza pubblica. Ma ciò, di per sè solo, non basta a far inquadrare la ricorrente tra le amministrazioni aggiudicatrici, nè rende superflua l’indagine circa la sussistenza dei requisiti per considerare la Fondazione come organismo di diritto pubblico. Come queste Sezioni Unite hanno, di recente, rilevato (Cass. SU n. 32608 del 2019), la nozione di ente pubblico nell’attuale assetto ordinamentale non può ritenersi fissa ed immutevole: il riconoscimento ad un determinato soggetto della natura pubblicistica a certi fini non ne implica automaticamente la integrale sottoposizione alla disciplina valevole in generale per la pubblica amministrazione: “al contrario, l’ordinamento si è ormai orientato verso una nozione funzionale e cangiante di ente pubblico; si ammette… senza difficoltà che uno stesso soggetto possa avere la natura di ente pubblico a certi fini e rispetto a certi istituti, e possa, invece, non averla ad altri fini, conservando rispetto ad altri istituti regimi normativi di natura privatistica” (Cons. Stato, Sez. VI, 26 maggio 2015, n. 2660).

6. La Fondazione opina, di rimando, richiamando le difese svolte innanzi al Consiglio di Stato, che la sua attività è integralmente attratta nell’ambito del diritto privato ed invoca il D.Lgs. n. 367 del 1996, art. 15, comma 4, che, per le fondazioni concertistiche, esclude l’applicabilità della L. 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni.

7. L’assunto, che, pur non trattato nella sentenza impugnata, deve esser qui valutato – prospettando una ragione, in tesi, rilevante ai fini dell’accertamento della contestata giurisdizione – è infondato.

Occorre premettere che la L. 14 agosto 1967, n. 800 ha operato una distinzione tra gli enti autonomi lirici ed istituzioni concertistiche assimilate, dotati di personalità giuridica di diritto pubblico e partitamente indicati nel Titolo II della legge, ed i “teatri di tradizione”, tra i quali il Municipale di Reggio Emilia, ed istituzioni concertistico-orchestrali, disciplinati nel Titolo III, incaricati di “promuovere, agevolare e coordinare attività musicali (…) nel territorio delle rispettive Province”, nonchè di dare impulso alle locali tradizioni artistiche e musicali (art. 28).

In coerenza con la richiamata distinzione, il D.Lgs. n. 367 del 1996, invocato dalla ricorrente, nell’individuare il proprio ambito di operatività (“il presente decreto si applica…”) vi ha, senz’altro, incluso, all’art. 2, comma 1, lett. a), gli enti autonomi lirici e le istituzioni concertistiche assimilate di cui al titolo II della L. n. 800 del 1967, mentre ha demandato, alla successiva lett. b) (già modificata dal D.Lgs. n. 134 del 1998, e poi sostituita dal D.Lgs. n. 492 del 1998, art. 7, comma 3) a futuro decreto ministeriale l’indicazione dei criteri per individuare “altri enti operanti nel settore della musica, del teatro e della danza… anche con riferimento alle categorie previste dal titolo III della L. 14 agosto 1967, n. 800, e successive modificazioni”. Ma poichè tale decreto non è stato emanato, nè la disposizione ha avuto ulteriore attuazione, il corpo normativo di cui al D.Lgs. n. 367 del 1996, compresa la disposizione di cui all’art. 15, comma 4, non è, in conseguenza, applicabile alla ricorrente.

Non può non rilevarsi, ad ogni modo, che queste Sezioni Unite (sentenza n. 2637 del 2006) hanno avuto occasione di affermare che il D.Lgs. n. 367 del 1996, art. 15, comma 4, che esclude l’applicabilità alle Fondazioni (in quel caso all’Accademia Nazionale di Santa Cecilia) della L. 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni, si riferisce espressamente al solo appalto di opere pubbliche, non avendo la normativa sulle fondazioni richiamato anche il D.Lgs. n. 157 del 1995 in tema di appalto dei servizi (quale quello oggetto di causa) e trattandosi di settori, allora, diversamente regolati nell’ordinamento comunitario.

8. La controversa qualità di amministrazione aggiudicatrice della ricorrente deve esser, dunque, verificata, come del resto ha fatto la sentenza impugnata, in riferimento alla sua sussumibilità nella categoria dell’organismo di diritto pubblico.

Il D.Lgs. n. 163 del 2006 ha specificato all’art. 3, comma 26, che l’organismo di diritto pubblico è qualsiasi organismo, anche, in forma societaria: istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale; dotato di personalità giuridica; la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico.

Con disposizione analoga, il codice dei contratti pubblici di cui al D.Lgs. n. 50 del 2016 specifica, all’art. 3, comma 1, lett. d), che è organismo di diritto pubblico, qualsiasi organismo: “1) istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale; 2) dotato di personalità giuridica; 3) la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico”.

9. Costituisce, poi, nozione ricevuta che un ente può ritenersi un organismo di diritto pubblico solo ove coesistano i tre requisiti previsti dalla norma (cfr., da ultimo Cass. S.U. n. 8673 e n. 17567 del 2019, e Corte di Giustizia del 22 maggio 2003, Korhonen e a., C 18/01, EU:C:2003:300, punto 32, nonchè del 10 aprile 2008, Ing. Aigner, C 393/06, EU:C:2008:213, punto 36; 5 ottobre 2017, in C-567/15, UAB LitSpecMet punto 30).

10. Nella specie, risulta dallo Statuto, è riportato nella sentenza impugnata e non è contestato che:

– la Fondazione risulta costituita con deliberazione consiliare del Comune di Reggio Emilia in data 10 maggio 2002 ed ha personalità giuridica, essa gestisce in tale Città il Teatro Municipale “(OMISSIS)”, il Teatro “(OMISSIS)” ed il Teatro “(OMISSIS)”;

– i fondatori sono, tra gli altri, il Comune di Reggio Emilia, la Provincia di Reggio Emilia e la Camera di Commercio locale;

– il Presidente della fondazione è il Sindaco di Reggio Emilia, o persona da lui nominata;

– il Consiglio di amministrazione è composto da cinque persone, tra cui il Sindaco di Reggio Emilia (o persona da lui nominata) che lo presiede, e due degli altri quattro componenti sono nominati dallo stesso Sindaco e dal Presidente della Provincia;

– il Consiglio di Amministrazione nomina il Direttore;

– il Sindaco ed il Presidente della Provincia nominano, anche, due dei tre membri effettivi del Collegio dei revisori, con compiti di ispezione e controllo;

– la Fondazione è, anche, finanziata dalle amministrazioni pubbliche in quanto riceve contributi dallo Stato (attraverso il FUS fondo unico dello spettacolo), e, come si è esposto, è inserita negli elenchi ISTAT che individuano le Amministrazioni pubbliche.

A tale stregua, non può revocarsi in dubbio che ricorrano i requisiti di cui ai punti 2) e 3) del D.Lgs. n. 50 del 2016, conformi a quelli, omologhi, enunciati al D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 3, comma 26, essendo la ricorrente dotata di personalità giuridica e tenuto conto (a tacer d’altro) della composizione dei suoi organi rappresentativi, d’amministrazione e di controllo. Del resto, su tali requisiti non vi è specifica doglianza, incentrandosi la critica su quello teleologico: la ricorrente, che pure non contesta la finalità di interesse generale da essa perseguita, afferma il carattere commerciale dell’attività svolta.

11. L’individuazione del requisito c.d. “teleologico” è stata più volte oggetto di esame da parte della Corte di Giustizia, che ha affermato i principi di seguito riassunti.

E’ stato, anzitutto, chiarito che il legislatore ha inteso vincolare all’applicazione delle norme sugli appalti pubblici solo i soggetti istituiti allo scopo specifico di soddisfare interessi di carattere generale aventi carattere non industriale e commerciale e la cui attività risponda a tali esigenze (sentenza 15 gennaio 1998, in C44/96, punto 26).

Si è, poi, aggiunto che è indifferente che i bisogni d’interesse generale siano soddisfatti o possano esserlo anche da imprese private. E’, piuttosto, importante che si tratti di bisogni ai quali, per ragioni connesse con l’interesse generale, lo Stato o una collettività territoriale scelgano in linea generale di provvedere essi stessi o nei confronti dei quali intendano mantenere un’influenza determinante (punto 40 della sentenza 10 aprile 2008 in C 393/06, Ing. Aigner, che richiama 10 novembre 1998, causa C 360/96, BFI Holding, punti 44, 47, 51 e 53, nonchè 10 maggio 2001, cause riunite C 223/99 e C 260/99, Agorà e Excelsior, 37, 38 e 41).

Si è precisato, ancora, che non è necessario che l’organismo eserciti questa attività di interesse generale in modo esclusivo, potendo il medesimo soggetto svolgere altre attività, addirittura con carattere prevalente: si è, infatti, ritenuto (punto 40 C-567/15, LitSpecMet UAB cit.) “indifferente che, oltre alle attività volte a soddisfare esigenze di interesse generale, il soggetto di cui trattasi svolga anche altre attività a scopo di lucro sul mercato concorrenziale (v., in tal senso, sentenza del 15 gennaio 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria e a., C 44/96, EU:C:1998:4, punto 25, nonchè del 10 aprile 2008, Ing. Aigner, C 393/06, EU:C:2008:213, punto 47 e giurisprudenza citata)”.

Si è, infine, posto in evidenza che, per il conseguimento degli obiettivi di non discriminazione e di tutela della concorrenza (10 novembre 1998, in C-360/96, Arhnhem, 15 gennaio 1998, in C44/96, Mannesman), propri delle direttive in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici, occorre “escludere sia il rischio che gli offerenti o candidati nazionali siano preferiti nell’attribuzione di appalti da parte delle amministrazioni aggiudicatrici, sia la possibilità che un ente finanziato o controllato dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico si lasci guidare da considerazioni diverse da quelle economiche” e pertanto “la nozione di “amministrazione aggiudicatrice”, ivi compresa quella di “organismo di diritto pubblico”, deve essere interpretata in modo funzionale ed ampio” (punto 31, sentenza 5.10.2017, in C-567/15).

11. In coerenza con tali principi, con le menzionate recenti sentenze n. 8673 e n. 17567 del 2019, queste Sezioni Unite hanno condivisibilmente ritenuto non determinante il fatto che un soggetto operi in un mercato concorrenziale ai fini dell’esclusione della qualifica di organismo di diritto pubblico, trattandosi piuttosto di un indizio presuntivo, superabile con prova contraria, e non di un elemento dirimente: in un mercato sempre più complesso può, infatti, accadere che anche operatori privati possono collocarsi nel settore senza che ciò incida sulla possibilità di qualificare l’organismo della cui natura si controverte come organismo di diritto pubblico, categoria che, applicabile solo nell’ambito dei contratti pubblici, è funzionale alla liberalizzazione dei mercati e alla trasparenza e deve essere, perciò, estensivamente intesa.

12. Al lume di tali principi, il Collegio ritiene sussistere il requisito teleologico.

La ricorrente risulta, infatti, costituita dai fondatori pubblici, sopra citati, al fine specifico, indicato nell’art. 2 dello Statuto, di perseguire “l’obiettivo di contribuire allo sviluppo culturale, civile ed economico della comunità locale”, avendo la Fondazione la “finalità di promozione, produzione e diffusione della cultura, dell’arte, dello spettacolo, di tutte le espressioni teatrali (…), e della cultura ambientale, nonchè di conservazione e di valorizzazione dei beni culturali ad essa assegnati, o comunque da essa ricevuti”, ed, inoltre, “l’obiettivo di supportare lo sviluppo delle attività teatrali e di spettacolo promosse dai Comuni della Provincia di Reggio Emilia”. Per le sue finalità statutarie, la ricorrente, che fruisce di finanziamenti pubblici – indicati dalla controricorrente di entità superiore alla percentuale del 50% di tutti i suoi introiti -, è promotrice e custode di valori d’interesse generale riconducibili all’art. 9 Cost., comma 1.

Essa non gestisce, dunque, un’industria dello spettacolo, come suggestivamente si afferma nel ricorso, ma mediante i beni e le risorse ad essa assegnati, svolge l’attività di diffusione dell’arte musicale e della cultura; il che, del resto, è stato dalla stessa rivendicato laddove, sottolineando di gestire uno dei teatri di tradizione, ha affermato essere a lei applicabile il D.Lgs. n. 367 del 1996 (art. 15, comma 4).

13. Se il rispetto dei criteri di corretta amministrazione nel rispetto del vincolo del bilancio, pure indicato a sostegno della natura imprenditoriale dell’attività svolta, è un elemento in sè neutro, essendovi tenute anche le pubbliche amministrazioni (art. 97 Cost.), va rimarcato, per contro, che la Fondazione non persegue alcuna finalità lucrativa (art. 2.1. dello Statuto), propria di un’attività imprenditoriale, il che equivale a dire che l’attività di programmazione degli spettacoli o delle attività culturali ed artistiche non si fonda esclusivamente su criteri di rendimento, efficacia e redditività, e di tanto vi è riprova nel fatto che i fondatori non possono pretendere distribuzione di utili, mentre gli eventuali avanzi di gestione devono essere destinati agli scopi istituzionali dell’Ente (art. 14.2 dello Statuto).

L’assunto, sottolineato anche in sede di memoria, secondo cui altri soggetti gestiscono in modo imprenditoriale spettacoli operisti o teatrali non smentisce tale conclusione: la tesi, che esalta il profilo dell’attività di “commercializzazione delle produzioni artistiche e culturali e dei prodotti ad esse collegati”, pure indicata all’art. 3.2. nello Statuto, non considera, da una parte, che tale attività può aggiungersi a quella istituzionale, come consentito ai fini qui in esame, dalla menzionata giurisprudenza della Corte di giustizia, e pone, dall’altra, un problema di concorrenza commerciale del tutto astratto, non constando esser stata allegata la presenza di altri soggetti che operino nella medesima realtà locale, e trovando, piuttosto, le ulteriori ipotizzate manifestazioni artistiche, addotte a tal fine, fondamento primario nell’art. 33 Cost. che, nell’affermare l’arte libera, favorisce la pluralità di espressioni artistiche, ne consente il pieno svolgimento e le rende insuscettibili di subire condizionamenti ed indirizzi di sorta.

La peculiare finalità pubblica delle attività culturali ed artistiche, riconosciuta dall’art. 167 del TFUE, rende, poi, chiara la ragione per la quale il richiamato Regolamento n. 651/2014/UE -col quale sono state dichiarate compatibili con il mercato interno alcune categorie di aiuti di Stato- dopo aver rilevato, nel considerando n. 72, la duplice natura della cultura, quale bene economico che offre notevoli opportunità per creare ricchezza e occupazione ed al contempo veicolo di identità, valori e contenuti, ha escluso dal suo ambito di operatività “le attività che, pur presentando un aspetto culturale, hanno un carattere prevalentemente commerciale a causa di un maggiore rischio di distorsione della concorrenza” ed ha da esse distinto le attività svolte, tra gli altri, da “teatri, teatri lirici… ed istituzioni culturali e artistiche” prevedendo, appunto, all’art. 53, che gli aiuti offerti a tali enti non violano il divieto posto dall’art. 107 TFUE. Al contrario di quanto opina la ricorrente, l’attività culturale svolta da teatri ed istituzioni artistiche si pone sostanzialmente, anche dalla prospettiva qui in esame, al di fuori del mercato concorrenziale.

14. Il richiamo, effettuato in seno alla memoria, all’assoggettabilità a fallimento di essa Fondazione è, infine, fuori tiro, trattandosi qui di accertare, al lume dei richiamati principi di matrice unionale e tenuto conto del sistema pluralistico della pubblica amministrazione di cui si è fatto cenno al precedente p. 5, se, nella scelta del fornitore del servizio di assistenza al pubblico, la ricorrente sia o meno tenuta all’osservanza dei principi dell’evidenza pubblica. A tale quesito va, in conclusione, data risposta affermativa: in presenza di tutti e tre i requisiti, la ricorrente va, infatti, qualificata un organismo di diritto pubblico.

Risulta, in conseguenza, corretta la decisione del GA che ha affermato la propria giurisdizione a conoscere della validità della gara dalla stessa bandita.

15. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese che liquida in complessivi Euro 10.200,00 oltre al 15% per spese generali e ad accessori. Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello, ove dovuto, per il ricorso a norma del cit. art. 13, comma 1 bis.

Così deciso in Roma, il 28 gennaio 2020.

Depositato in Cancelleria il 19 febbraio 2020

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