Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 4227 del 17/02/2017

Cassazione civile, sez. un., 17/02/2017, (ud. 07/02/2017, dep.17/02/2017),  n. 4227

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. RORDORF Renato – Primo Presidente f.f. –

Dott. DI AMATO Sergio – Presidente di sez. –

Dott. AMOROSO Giovanni – Presidente di sez. –

Dott. TRAVAGLINO Giacomo – Presidente di sez. –

Dott. BIELLI Stefano – Presidente di sez. –

Dott. CAMPANILE Pietro – Consigliere –

Dott. MANNA Felice – Consigliere –

Dott. TRIA Lucia – rel. Consigliere –

Dott. D’ASCOLA Pasquale – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 25012-2015 proposto da:

S.G., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA ASIAGO 8,

presso lo studio dell’avvocato STEFANO SANTARELLI, che lo

rappresenta e difende unitamente agli avvocati GIANLUCA BORGHI e

ALBERTO DELFINO;

– ricorrente –

contro

A.S.L. (OMISSIS) SAVONESE, in persona del Direttore Generale pro

tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA NICOLO’ TARTAGLIA 5,

presso lo studio dell’avvocato SANDRA AROMOLO, rappresentata e

difesa dall’avvocato MARIO SPOTORNO;

– controricorrente –

e contro

G.R.;

– intimato –

per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n.

359/2015 del TRIBUNALE di SAVONA;

Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

07/02/2017 dal Consigliere Dott. LUCIA TRIA;

udito l’Avvocato Stefano SANTARELLI;

lette le conclusioni scritte del P.M., in persona del Sostituto

Procuratore Generale dott. CELESTE Alberto, che ha chiesto che le

Sezioni Unite della Corte di Cassazione, in camera di consiglio,

dichiarino la giurisdizione del giudice amministrativo.

Fatto

ESPOSIZIONE DEL FATTO

Ritenuto che il Dott. S.G. propone regolamento preventivo di giurisdizione ex art. 41 c.p.c. chiedendo che venga dichiarata la sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario e, in particolare, del Tribunale ordinario di Savona, in funzione di giudice del lavoro, nel giudizio ivi instaurato nei confronti della ASL n. (OMISSIS) Savonese;

che il ricorrente riferisce di avere chiesto, nel ricorso introduttivo del giudizio: a) in via principale, la dichiarazione di nullità e/o l’annullamento della deliberazione (4 dicembre 2014, n. 1019) – e dei relativi atti prodromici della Commissione esaminatrice – con cui il Direttore generale della ASL medesima, all’esito di apposita procedura selettiva, ha conferito l’incarico quinquennale di direttore della Struttura complessa di Chirurgia generale presso l’Ospedale di (OMISSIS) al primo classificato nella terna individuata dalla suddetta Commissione, nella quale il ricorrente è stato posizionato al secondo posto; b) in subordine, il risarcimento del subito danno da perdita di chance;

che la ASL, nel costituirsi tempestivamente in giudizio, ha eccepito preliminarmente il difetto di giurisdizione del giudice ordinario in favore di quello amministrativo, sostenendo che, per effetto delle modifiche introdotte dal D.L. 13 settembre 2012, n. 158, convertito dalla L. 8 novembre 2012, n. 189, la procedura per il conferimento dell’incarico di direzione di struttura complessa sarebbe cambiata perchè in essa sarebbe stata introdotta una forma di selezione comparativa tra i candidati e questo porterebbe a configurarla come una procedura concorsuale, devoluta all’AGA;

che tali argomenti sono sostanzialmente ribaditi dalla ASL nel controricorso con il quale resiste al suddetto regolamento preventivo sostenendo altresì che la presente fattispecie sarebbe un caso-limite caratterizzato dal fatto che nella scelta del candidato si rinviene la commistione tra elementi di tipo fiduciario e elementi di tipo comparativo, tuttavia la presenza di tali ultimi elementi sarebbe sufficiente ad affermare la sussistenza della giurisdizione dell’AGA, dovendosi considerare prevalenti i connotati della procedura concorsuale;

che il ricorso è stato avviato alla trattazione in camera di consiglio sulla base delle conclusioni scritte del pubblico ministero, ai sensi dell’art. 380-ter c.p.c., il quale ha chiesto la dichiarazione della giurisdizione del giudice amministrativo, sul presupposto dell’infondatezza del proposto regolamento;

che, in prossimità della camera di consiglio, entrambe le parti hanno depositato memorie illustrative nelle quali hanno rispettivamente sviluppato argomenti di contestazione (il ricorrente) e di condivisione (la controricorrente) delle conclusioni scritte del pubblico ministero.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

Considerato che il ricorso è da accogliere per le ragioni di seguito esposte;

che, in base alla consolidata e condivisa giurisprudenza di queste Sezioni unite la selezione prevista nel settore sanitario dall’art. 15-ter, introdotto nel D.Lgs. n. 502 del 1992 dal D.Lgs. n. 229 del 1999, art. 13 non integra un concorso in senso tecnico, anche perchè è articolata secondo uno schema destinato a concludersi con una scelta essenzialmente fiduciaria operata dal direttore generale (vedi, per tutte: Cass. SU 9 maggio 2016, n. 9281; Cass. SU 2011, n. 21060; Cass. SU 3 febbraio 2014, n. 2290; Cass. 5 marzo 2008, n. 5920; Cass. SU 13 ottobre 2011, n. 21060; nn. 21593 del 2005, 8950 del 2007 e 5920 del 2008);

che, a tale ultimo riguardo, è stato precisato che le procedure di selezione avviate dalle ASL sia che riguardino il conferimento dell’incarico di dirigente di struttura complessa (in base al D.Lgs. n. 502 del 1992, art. 15-ter cit.) sia che si riferiscano al conferimento dell’incarico di direttore di distretto socio-sanitario (in base al medesimo D.Lgs. n. 502 del 1992, art. 3-sexies) non hanno carattere concorsuale, ai sensi e per gli effetti di cui al D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 4, in quanto si articolano secondo uno schema che non prevede lo svolgimento di prove selettive con formazione di graduatoria finale ed individuazione del candidato vincitore, ma soltanto la scelta di carattere essenzialmente fiduciario di un professionista ad opera del direttore generale della ASL, nell’ambito di un elenco di soggetti ritenuti idonei da un’apposita Commissione sulla base di requisiti di professionalità e capacità manageriali;

che è stato anche aggiunto che questo comporta che tutte le relative controversie attinenti sia alle suindicate procedure di selezione (ad esempio concernenti l’accertamento del diritto al conferimento dell’incarico) sia al provvedimento finale del direttore generale, rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario, in quanto hanno ad oggetto atti adottati in base alla capacità ed ai poteri propri del datore di lavoro privato, ai sensi del citato D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 15 (Cass. SU 9 maggio 2016, n. 9281; Cass. SU 13 ottobre 2011, n. 21060; Cass. SU 5 marzo 2008, n. 5920, già citate sopra);

che le modifiche apportate al citato art. 15-ter dal D.L. n. 158 del 2012, convertito con modificazioni dalla L. n. 189 del 2012 non hanno modificato, ai fini che qui interessano, la procedura per il conferimento dell’incarico di direzione di struttura complessa;

che, come è noto, al fine di individuare il giudice munito di giurisdizione occorre avere riguardo al “petitum” sostanziale dedotto in giudizio, da identificare soprattutto in funzione della “causa petendi” (vedi: Cass. SU 15 dicembre 2016, n. 25836 e Cass. SU 9 febbraio 2015, n. 2360), muovendo dalla premessa secondo cui nella interpretazione della domanda giudiziale, il giudice non è condizionato dalle formali parole utilizzate dalla parte, ma senza rigidi formalismi deve tener conto dell’intero contesto dell’atto, senza alterarne il senso letterale ma, allo stesso tempo, valutando la formulazione testuale e il contenuto sostanziale della domanda in relazione alla effettiva finalità che la parte intende perseguire (Cass. 2 novembre 2005, n. 21208; Cass. 27 luglio 2010, n. 17547);

che, pertanto, anche se, nelle conclusioni del ricorso introduttivo, è stata chiesta – peraltro seguendo l’ordine cronologico ascendente primariamente la dichiarazione di nullità e/o l’annullamento degli atti della Commissione e poi quella della delibera del Direttore generale della USL è evidente che questo non ha alcuna influenza sulla pacifica devoluzione della presente controversia al giudice ordinario;

che, infatti, in base ai suindicati principi, il petitum sostanziale dedotto in giudizio dal S. non può che identificarsi con l’accertamento della violazione da parte della ASL savonese dei canoni di correttezza e buona fede, prospettata con riferimento alla deliberazione del Direttore generale n. 1019 del 2014 di cui è stata chiesta la dichiarazione di nullità e/o l’annullamento, comprendendosi nella richiesta anche gli atti della Commissione esaminatrice ma solo perchè prodromici alla delibera stessa, e, in subordine, domandandosi il risarcimento del subito danno da perdita di chance sempre da collegare alla suindicata delibera del DG;

che, comunque, in base ad un orientamento consolidato e condiviso di queste Sezioni Unite, i provvedimenti adottati dalle Aziende sanitarie locali sono da considerare come riguardanti la sfera del diritto privato – con conseguente giurisdizione del giudice ordinario anche se si tratta di atti di macro-organizzazione, diversamente da quanto stabilito per le Amministrazioni pubbliche in genere e in coerenza con il carattere imprenditoriale delle ASL che è strumentale, al raggiungimento del fine pubblico che perseguono (Cass. SU 30 gennaio 2008, n. 2031; Cass. SU 22 luglio 2013, n. 17783; Cass. SU 4 luglio 2014, n. 15304; Cass. SU 7 dicembre 2016, n. 25048);

che, d’altra parte, la stessa ASL controricorrente riconosce che il conferimento dell’incarico di dirigente di struttura complessa “de quo” è di carattere fiduciario, pure se ritiene che vi sia anche una componente comparativa, apoditticamente desumendola dalle modifiche introdotte dal D.L. n. 158 del 2012, senza neppure prendere in considerazione il carattere eccezionale della sopravvivenza della giurisdizione del giudice amministrativo nel pubblico impiego contrattualizzato, affermata da un indirizzo ormai costante di questa Sezioni unite, secondo cui di regola le relative controversie sono devolute al giudice ordinario (vedi Cass. SU 1 marzo 2012, n. 3183; Cass. SU 29 maggio 2012, n. 8520; Cass. SU 7 gennaio 2013, n. 142, nonchè: Cass. SU 23 novembre 2012, n. 20726; Cass. SU 19 maggio 2014, n. 10918; Cass. SU 17 novembre 2015, n. 23459; Cass. SU 15 marzo 2016, n. 5074);

che, in sintesi, per tutte le esposte ragioni, deve essere dichiarato che la presente controversia è devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario, rimettendo, la causa, anche per le spese, al Tribunale ordinario di Savona, in funzione di giudice del lavoro.

PQM

La Corte, a Sezioni Unite, dichiara la giurisdizione del giudice ordinario e rimette la causa, anche per le spese, al Tribunale ordinario di Savona, in funzione di giudice del lavoro.

Così deciso in Roma, il 7 febbraio 2017.

Depositato in Cancelleria il 17 febbraio 2017