Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 4226 del 17/02/2017


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Cassazione civile, sez. un., 17/02/2017, (ud. 07/02/2017, dep.17/02/2017),  n. 4226

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. RORDORF Renato – Primo Presidente f.f. –

Dott. DI AMATO Sergio – Presidente di Sez. –

Dott. AMOROSO Giovanni – Presidente di Sez. –

Dott. TRAVAGLINO Giacomo – Presidente di Sez. –

Dott. BIELLI Stefano – Consigliere –

Dott. CAMPANILE Pietro – Consigliere –

Dott. MANNA Felice – Consigliere –

Dott. TRIA Lucia – Consigliere –

Dott. DE STEFANO Franco – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 18381/2015 proposto da:

REGIONE LOMBARDIA, in persona del Presidente pro tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA, VIALE DELLE MILIZIE 34, presso lo

studio dell’Avvocato CRISTIANO BOSIN, rappresentata e difesa

dall’Avvocato MARCO CEDERLE;

– ricorrente –

contro

TECNOWATT S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA, VIA E.Q. VISCONTI 99, presso lo

studio dell’Avvocato ILARIA CONTE, che la rappresenta e difende

unitamente agli avvocati SIMONA VIOLA e MARIO BUCELLO;

– controricorrente –

avverso la sentenza del TRIBUNALE SUPERIORE DELLE ACQUE PUBBLICHE n.

25/15, depositata il 04/02/2015.

Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

07/02/2017 dal Consigliere Dott. FRANCO DE STEFANO;

uditi gli Avvocati Giuliano POMPA per delega dell’avvocato Marco

Cederle ed Ilaria CONTE;

udito il P.M., in persona dell’Avvocato Generale Dott. FRANCESCO

IACOVIELLO Mauro, che ha concluso chiedendo la declaratoria di

inammissibilità del ricorso.

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. Con sentenza n. 25 del 04/02/2015 il Tribunale superiore delle acque pubbliche, in sede di giurisdizione di merito, ha rigettato l’appello proposto dalla Regione Lombardia avverso la sentenza (n. 3703 del 20/11/2012) con cui il Tribunale regionale delle acque pubbliche presso la Corte di appello di Milano aveva accolto la domanda con cui la Tecnowatt srl, titolare di una concessione di derivazione d’acqua dal torrente (OMISSIS), aveva chiesto di essere esentata dal pagamento dei canoni concessori – e dei relativi sovracanoni o addizionali – della detta derivazione, già oggetto di avviso di accertamento per Euro 1.123,20 a titolo di addizionale regionale per il 2007, notificato dalla Regione Lombardia, non essendo ad essa concessionaria imputabile il mancato prelievo dell’acqua – e la mancata produzione di energia – a causa del rilascio da parte del Comune di Teglio della concessione edilizia, già dichiarato illegittimo con sentenza del tribunale superiore n. 74/03 (confermata da Cass. Sez. U. n. 9385/05).

2. In particolare, il Tribunale regionale aveva applicato alla fattispecie i principi affermati dalla sentenza n. 80/09 del Tribunale superiore delle acque pubbliche, confermata dalle Sezioni Unite di questa Corte di cassazione con sentenza n. 16035/10, sulla non spettanza di canoni e di addizionali per la concessione di derivazione di acqua in caso di impossibilità del prelievo di questa per causa non imputabile al concessionario, pure escludendo che la clausola n. 13 del capitolato di concessione – che imponeva il pagamento del canone anche per il caso in cui il concessionario non potesse fare uso della concessione – si potesse interpretare in deroga all’imprescindibile principio di corrispettività, dovendo l’impossibilità riferirsi alla sfera del concessionario, mentre, nella specie, malgrado il vittorioso esito dell’impugnazione del diniego di concessione, ancora non era stato emesso alcun provvedimento

3. Il Tribunale superiore ha, per quel che qui ancora rileva:

– qualificato inammissibile, perchè tendente ad introdurre diversi accertamenti di fatto estranei al thema decidendum di primo grado, il motivo di appello sul vizio motivazionale in punto di dedotta imputabilità dello stallo della domanda alla concessionaria stessa, da ritenersi allora negligente, alla stregua del D.Lgs. n. 387 del 2003 , art. 12;

– qualificato del pari inammissibile, stavolta però perchè non aveva contrapposto alcuna argomentazione logico-giuridica alla ratio decidendi dei primi giudici, il motivo di appello di omessa motivazione sull’invocata obbligatorietà pattizia del pagamento del canone in base al capitolato di concessione;

– infine, rigettato il motivo di appello relativo all’estensione del principio elaborato da Cass. Sez. U. n. 1660/05 per le grandi derivazioni d’acqua anche alle piccole derivazioni, richiamando pure Cass. Sez. U. n. 16035/10.

4. Per la cassazione di tale sentenza ricorre oggi, affidandosi a tre motivi, la Regione Lombardia; resiste la Tecnowatt srl, depositando controricorso; entrambe le parti depositano memorie.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. La ricorrente Regione Lombardia denuncia, col primo motivo di ricorso, “violazione ed errata applicazione del R.D. n. 1775 del 1933, art. 190 e dell’art. 345 c.p.c.”, riferendo di avere fin dal primo grado proposto il tema dell’imputabilità della mancata attivazione della concessione e indicando che la tesi della carenza di adempimenti ai sensi del D.Lgs. n. 387 del 2003, art. 12, integrava una mera difesa e pertanto non comportava l’ampliamento del thema decidendum.

2. Del motivo la controricorrente eccepisce l’infondatezza, sia per la piena condivisibilità della valutazione del giudice di appello sulla novità delle circostanze dedotte, sia per la protratta pendenza dell’impugnativa della concessione, solo all’esito della conclusione della quale è stato possibile presentare la domanda ai sensi dell’art. 12 invocato ex adverso; dolendosi della genericità della censura, non essendo allegato o provato, tanto incombendo al creditore dinanzi all’adduzione del factum principis quale fatto esimente della sua responsabilità contrattuale da parte del debitore, che e in qual modo la presentazione di quella domanda in tempo anteriore avrebbe potuto consentire la derivazione d’acqua anche nel periodo cui si riferisce l’addizionale per cui è causa.

3. La censura è infondata. Essa va scrutinata alla stregua del decisivo rilievo che l’introduzione del tema di una specifica causa di imputabilità alla debitrice dell’inadempimento, come ora individuata nella mancata tempestiva attivazione della procedura ai sensi del D.Lgs. n. 387 del 2003, art. 12, si è pacificamente avuta, se non altro nella presente specifica controversia (che costituisce una sola di numerose altre analoghe tra le medesime parti) e per ammissione della ricorrente Regione, in modo chiaro esclusivamente con l’atto di appello, dopo che in primo grado, a quanto è dato comprendere dai pochi stralci riportati in ricorso (a piè della terza, non numerata, facciata ed all’inizio della successiva), la contestazione aveva riguardato invece la genericità e la carenza di prova su qualsiasi causa di impossibilità.

4. In tale specifico e peculiare contesto processuale, una volta addotta dalla concessionaria fin da subito la non spettanza delle somme in forza dei principi già affermati dalla precedente pronuncia di Cass. Sez. U. 08/06/2010, n. 16035 (v. sopra, al punto 2 dei “fatti di causa”), intervenuta tra le stesse parti ed a conferma della pronuncia del Tribunale superiore delle acque pubbliche n. 80/2009, la condotta tenuta dalla Regione in primo grado ha comportato la preclusione dell’adduzione, in appello, di una specifica e diversa causa di imputabilità alla debitrice dell’inadempimento, come individuata, con il gravame, nella mancata tempestiva attivazione della procedura ai sensi del D.Lgs. n. 387 del 2003, art. 12.

5. Invero, pur potendo tale condotta integrare l’adduzione di una nuova mera difesa, essa era preclusa dal giudicato sostanziale ritenuto dal Tribunale regionale, non espressamente contestato in quanto tale con l’atto di appello (se non altro nella presente controversia ed a quanto è dato comprendere dai pochi stralci dei relativi atti del giudizio di merito riprodotti nel ricorso), sull’idoneità del diniego della concessione da parte del Comune di Teglio e delle vicende seguite alla sua impugnazione a giustificare l’esenzione dall’obbligo di corresponsione dell’addizionale regionale.

6. Inoltre, la condotta di specificazione della mera difesa solo con l’atto di appello non avrebbe potuto essere senza conseguenze neppure a prescindere dalla vista – benchè dirimente – peculiarità della fattispecie: la chiara adduzione, da parte della concessionaria, ricorrente in primo grado, del diniego della concessione da parte del Comune di Teglio e delle vicende seguite alla sua impugnazione quali cause di giustificazione dell’esenzione dal suo obbligo di pagare le addizionali aveva attivato un vero e proprio onere della controparte di addurre specificamente ogni idonea contestazione e, quindi, di articolare compiutamente la sua tesi difensiva che inficiasse di insufficienza una condotta così puntualmente descritta, applicandosi al processo, iniziato in primo grado dopo il 4.7.09 (riferito com’è ad un avviso di accertamento successivo al dicembre 2010), anche dell’art. 115 c.p.c., comma 1, ultimo periodo, quanto all’onere di specifica contestazione dei fatti dedotti dalla controparte; contestazione che non avrebbe poi potuto recuperare, una volta decadutone, con l’atto di appello, se non a prezzo di un non consentito scardinamento del sistema delle preclusioni assertive o di merito stabilito, quale disciplina di ordine pubblico processuale, dalle riforme del codice di rito susseguitesi dal 1995 ad oggi.

7. E tanto perchè, nel procedimento di gravame davanti al Tribunale superiore delle acque pubbliche avverso pronuncia del Tribunale regionale, in mancanza di una norma che espressamente disciplini i limiti del novum in appello, si applica, in forza del rinvio contenuto nel R.D. 11 dicembre 1933, n. 1775, art. 208, l’art. 345 c.p.c., nel testo via via vigente (Cass. Sez. U., 23/12/2004, n. 23837): conclusione che costituisce applicazione di un più generale principio, in forza del quale l’interazione tra la disciplina speciale del R.D. n. 1775 del 1933 e quella codicistica ordinaria si risolve nella natura dinamica o comunque non recettizia del rinvio contenuto nell’art. 208 del primo alle disposizioni processuali generali ivi analiticamente indicate, sicchè esso deve intendersi operato al codice di rito via via vigente, salve le sole deroghe espressamente previste (fin da Cass. Sez. U., 29/10/1981, n. 5693; tra le altre, per limitarsi alle più recenti: Cass. Sez. U., 08/04/2010 n. 8310; Cass. Sez. U., 16/05/2011, n. 10725; Cass. ord. 25/11/2011, n. 24903; v. pure, tra molte altre, Trib. sup. acque pubbliche 17/02/2016, n. 55); e queste dovendo intendersi poi o come esplicite discipline diverse di istituti comuni al processo (civile ed amministrativo, a seconda dell’azione intentata davanti a questo Tribunale) ordinario, oppure come regolamentazioni di istituti estranei al vigente processo, perchè disciplinati soltanto dal previgente sistema processuale (come ad es. nel caso della rettificazione) ovvero perfino in modo del tutto indipendente da quello e dal successivo.

8. Con il secondo motivo di ricorso la Regione Lombardia denuncia “error in procedendo: violazione ed errata applicazione dell’art. 342 c.p.c., comma 1, n. 2”, negando di non avere in atto di appello contrapposto argomentazioni a quelle dei giudici di primo grado in punto di imprescindibilità del principio di corrispettività e di riferimento dell’impossibilità, prevista dall’art. 13 del disciplinare di concessione invocato da essa Regione quale non esimente dell’obbligo di corresponsione del canone, alla sfera del concessionario; e, in particolare, sostenendo la specificità del relativo motivo di gravame, in relazione al tenore letterale della clausola, alla prassi interpretativa costante delle parti ed all’autonomia della fonte contrattuale dell’obbligazione di pagare il canone; ancora, rilevando l’assenza di motivazione sull’inderogabilità della regola dell’inesigibilità del canone per incolpevolezza del concessionario, soprattutto dinanzi al generale principio dell’art. 1322 c.c., riguardo al quale lamentava esservi stata omissione di pronuncia, adeguatamente denunciata.

9. Di tale motivo la Tecnowatt srl deduce l’infondatezza: rimarcando come già la sentenza di primo grado aveva riscontrato il principio di corrispettività come inderogabile fondamento della materia, già riconosciuto da Cass. Sez. U. n. 16035/10, sicchè le argomentazioni dell’appello si esaurivano nella mera riproposizione delle argomentazioni già disattese con tale richiamo; ma poi negando la validità di qualunque patto contrario ai limiti imposti all’autonomia contrattuale in tema di concessioni di derivazione, quelli prevalendo su questa, con conseguente nullità della clausola che li viola.

10. Il motivo è inammissibile, perchè non coglie la ratio decidendi della gravata sentenza: questa non ha invero qualificato non specifico il motivo di appello (ciò di cui in questa sede si duole la Regione), ma ha evidentemente valutato come non attinta da valida censura – cioè non condividendo quest’ultima – l’argomentazione dei giudici di primo grado sull’imprescindibilità del principio di corrispettività e sul riferimento dell’impossibilità, prevista dalla clausola n. 13 del capitolato di concessione come non impeditiva dell’obbligo di pagamento del canone, alla sola sfera del concessionario, altrettanto evidentemente così confermando, ritenute meramente riproduttive degli argomenti già disattesi in primo grado le tesi dell’appellante, le conclusioni del tribunale regionale.

11. Del resto, le censure qui proposte dalla ricorrente sono inammissibili, nella parte in cui sviluppano (ultimo paragrafo dell’illustrazione del secondo motivo) una doglianza specifica di carenza di motivazione della sentenza di primo grado (sola a rilevare, dinanzi al tenore di quella di secondo grado, la quale non aveva l’obbligo di motivare nel merito della doglianza, una volta rilevatane l’inammissibilità) su quei principi e sull’art. 1322 c.c., visto che nel ricorso non si indica in modo specifico in quale passaggio degli atti di merito ciascuna di queste questioni era stata sottoposta al relativo giudice: del resto, nel solo passaggio trascritto in ricorso, la Regione si lamenta del fatto che la “circostanza” fosse stata affrontata dalla sentenza di primo grado “in maniera un pò sintetica”, ciò che certo non integra un motivo di appello, tanto meno specifico.

12. E tanto a tacere del fatto che le stesse censure sarebbero poi pure infondate, visto che nessun atto di autonomia negoziale, in un sistema di minuziosa regolazione ed al contempo di incentivazione della produzione di energia anche da parte del privato, potrebbe giustificare una clausola di quel tipo, che assicurerebbe la ritrazione di utilità da parte delle pubbliche amministrazioni concedenti diverse od ulteriori rispetto a quelle espressamente previste, vale a dire quali corrispettivi per la ritrazione – o almeno la potenziale ritraibilità – di utilità dalla risorsa pubblica a tale fine destinabile.

13. Deve invero escludersi che dalla mera passiva ed improduttiva situazione di titolarità della risorsa possa derivare, senza alcuna causa giustificatrice di tale depauperamento del concedente, una locupletazione in favore del patrimonio dell’ente concedente ed essendo già in passato stato affermato che per tutte le prestazioni connotate da corrispettività almeno potenziale, come l’addizionale con relativi accessori per cui è oggi causa, può rilevare ad escluderne l’esigibilità “la mancata effettiva fruizione della derivazione da parte del concessionario, se dovuta ad impossibilità di funzionamento dell’impianto ascrivibile a cause di forza maggiore o, comunque, ad eventi non imputabili al medesimo concessionario” (Cass. Sez. U. 07/07/2010, n. 16035, in controversia resa tra le stesse parti; in precedenza, in senso sostanzialmente analogo: Cass. Sez. U. 08/08/2005, n. 16602; Cass. Sez. U. 25/05/2009, n. 11989; Cass. Sez. U. 02/12/2009, n. 25341).

14. Ne segue il non superamento, proprio ai sensi dell’art. 1322 cpv. c.c., del vaglio di meritevolezza, per contrasto con i principi generali dell’ordinamento di cui all’art. 41 Cost. e di economicità vigenti in tema di produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia, da parte – se non dell’intero contratto atipico in cui il disciplinare di concessione si risolve, almeno (stando all’impostazione recepita di recente da queste Sezioni Unite in tema, ad esempio, di clausola claims made adietta al contratto di assicurazione contro i danni: v. Cass. Sez. U. 06/05/2016, n. 9140; ripresa e confermata pure sul punto da Cass. Sez. U. 02/12/2016, nn. 24645 e 24646) della clausola che quell’obbligo indiscriminato prevede (che così vitiatur sed non vitiat ed è, essa sola, invalida), in ossequio al principio di conservazione degli effetti del contratto.

15. Tale argomento consente di affrontare, infine, il terzo motivo di ricorso, col quale la Regione Lombardia deduce “violazione e mancata applicazione del combinato disposto degli articoli: della L. n. 281 del 1970, art. 2; L. n. 36 del 1994, art. 18, comma 4 e della L.R. n. 19 del 1995, art. 1”, negando – in estrema sintesi – la sinallagmaticità dell’addizionale con l’acqua derivata, che prospetta dovuta sempre e comunque, in funzione della semplice esistenza del vincolo concessorio.

16. Il motivo è invero infondato, alla stregua dell’opposto principio appunto categoricamente affermato da queste Sezioni Unite (Cass. Sez. U. 07/07/2010, n. 16035, già citata), sull’inesigibilità dell’addizionale in caso di non imputabilità al concessionario dell’impossibilità di funzionamento dell’impianto: principio dal quale, non avendo la ricorrente nemmeno reputato di offrire in contrario argomenti in espressa confutazione di quelli presi in considerazione dal detto precedente, non si vede alcuna ragione di discostarsi nella presente sede.

17. L’inammissibilità del secondo motivo e l’infondatezza degli altri comportano il rigetto del ricorso e la condanna della soccombente ricorrente alle spese del giudizio di legittimità.

18. Infine, va dato atto – mancando ogni discrezionalità al riguardo (Cass. 14/03/2014, n. 5955) – che sussistono i presupposti per l’applicazione del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1-quater, inserito dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17: in forza del quale il giudice dell’impugnazione è vincolato a dare atto della sussistenza dei presupposti (rigetto integrale, inammissibilità o improcedibilità dell’impugnazione) per il versamento, da parte dell’impugnante soccombente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per l’impugnazione proposta, a norma del detto art. 13, comma 1-bis.

PQM

Rigetta il ricorso; condanna la ricorrente al pagamento, in favore della controricorrente, delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in Euro 1.100,00 per compensi, oltre alle spese forfetarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in Euro 200,00 ed agli accessori di legge. Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, inserito dalla L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1-bis.

Così deciso in Roma, il 7 febbraio 2017.

Depositato in Cancelleria il 17 febbraio 2017

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