Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 4225 del 17/02/2017

Cassazione civile, sez. un., 17/02/2017, (ud. 07/02/2017, dep.17/02/2017),  n. 4225

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. RORDORF Renato – Primo Presidente f.f. –

Dott. DI AMATO Sergio – Presidente di Sez. –

Dott. AMOROSO Giovanni – Presidente di Sez. –

Dott. TRAVAGLINO Giacomo – Presidente di Sez. –

Dott. BIELLI Stefano – Consigliere –

Dott. CAMPANILE Pietro – Consigliere –

Dott. MANNA Felice – Consigliere –

Dott. TRIA Lucia – Consigliere –

Dott. DE STEFANO Franco – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 16509/2015 proposto da:

REGIONE LOMBARDIA, in persona del Presidente pro tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA, VIALE DELLE MILIZIE 34, presso lo

studio dell’avvocato CRISTIANO BOSIN, rappresentata e difesa

dall’avvocato MARCO CEDERLE;

– ricorrente –

contro

TECNOWATT S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA, VIA E.Q. VISCONTI 99, presso lo

studio dell’avvocato ILARIA CONTE, che la rappresenta e difende

unitamente agli avvocati SIMONA VIOLA e MARIO BUCELLO;

– controricorrente –

avverso la sentenza del TRIBUNALE SUPERIORE DELLE ACQUE PUBBLICHE n.

6/15, depositata il 10/01/2015.

Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

07/02/2017 dal Consigliere Dott. FRANCO DE STEFANO;

uditi gli Avvocati Giuliano POMPA per delega dell’Avvocato Marco

Cederle ed Ilaria CONTE;

udito il P.M., in persona dell’Avvocato Generale Dott. FRANCESCO

IACOVIELLO Mauro, che ha concluso chiedendo la declaratoria di

inammissibilità del ricorso.

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. Con sentenza n. 6 del 10/01/2015 il Tribunale superiore delle acque pubbliche, in sede di giurisdizione di merito, ha accolto l’appello proposto dalla Tecnowatt srl avverso la sentenza (n. 3698 del 20/11/2012) con cui il Tribunale regionale delle acque pubbliche presso la Corte di appello di Milano aveva rigettato la domanda con cui essa, titolare di una concessione di derivazione d’acqua dal torrente (OMISSIS) in forza di decreto regionale del 12/05/2009, aveva impugnato l’avviso di accertamento notificato il 06/12/2010 dalla Regione Lombardia per l’addizionale regionale per l’anno 2007 per Euro 3.315,11 (comprensivi di sanzione tributaria, interessi legali e spese di procedimento), non essendo ad essa concessionaria imputabile il mancato prelievo dell’acqua – e la mancata produzione di energia – per essere mancato, stando a quanto si legge nella qui gravata sentenza, il rilascio delle concessioni edilizie da parte dei Comuni di Postalesio e Berbenno a causa del diniego, da parte della Comunità montana Valtellina, della liberazione delle aree interessate dal vincolo idrogeologico.

2. In particolare, mentre il Tribunale regionale aveva ritenuto ingiustificato il mancato pagamento delle somme dovute per essere stata presentata domanda di autorizzazione unica solo il 25/05/2006 e per non essere stata fornita dalla concessionaria alcuna giustificazione in ordine a tale ritardo o alcuna illustrazione degli sviluppi della procedura, per quanto in questa sede rileva il Tribunale superiore ha:

– accolto l’appello principale di Tecnowatt srl, applicando i principi elaborati dalla giurisprudenza di legittimità e dello stesso tribunale superiore (ivi indicata nelle pronunzie di Cass. n. 16035/10, 260/10, S.U. 2596/13 ed in una “sentenza pronunciata il 18.6.2014”) in punto di non debenza del canone, da parte del concessionario, qualora, per il rifiuto dell’autorizzazione comunale all’edificazione delle opere e dei manufatti necessari all’attingimento ed al prelievo, l’utilizzazione dell’acqua viene meno per fatto non imputabile al concessionario e del tutto estraneo alla sua volontà; escludendo così la spettanza dell’addizionale regionale dinanzi all’incolpevole impossibilità del concessionario di utilizzare l’acqua, essendo incontestato che, “nel caso di specie, la concessione di acqua pubblica, a suo tempo rilasciata alla società appellante, è stata annullata per causa non imputabile al concessionario”;

– ritenuto di conseguenza assorbito l’appello incidentale proposto dalla Regione Lombardia in ordine all’obbligo pattizio, derivante dall’art. 13 del disciplinare di concessione, di corrispondere in ogni caso il canone anche nel caso in cui la concessionaria non avesse potuto o voluto fare uso della concessione.

3. Per la cassazione di tale sentenza ricorre oggi, affidandosi a quattro motivi, la Regione Lombardia; resiste la Tecnowatt srl, depositando controricorso; entrambe le parti depositano memorie.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Vanno esaminati preliminarmente – e congiuntamente tra loro, attesa l’intima connessione – i primi due motivi di ricorso. In particolare:

– col primo motivo, la Regione Lombardia denuncia “omissione di pronuncia su di una questione che è stata oggetto di discussione tra le parti – art. 360, comma 1, n. 5)”, lamentando l’erroneità della pronunzia di assorbimento del terzo motivo di appello incidentale, formulato in via subordinata e relativo alla disapplicazione dell’art. 13 del disciplinare di concessione in punto di obbligo di corresponsione del canone anche nel caso di impossibilità di uso della concessione: motivo di appello incidentale che invece doveva essere esaminato dal giudice di secondo grado proprio in dipendenza della ritenuta fondatezza dell’appello principale;

– col secondo motivo, lamenta “error in judicando, art. 360, comma 1, n. 3): violazione dell’art. 1362 c.c., comma 2, errata interpretazione dell’art. 13 del disciplinare”: ribadendo la tesi della sussistenza dell’obbligo pattizio di pagamento del canone in qualsiasi evenienza e quindi pure nel caso in cui non fosse stato per il concessionario possibile fare uso della concessione.

2. Ora, è noto che la figura dell’assorbimento in senso proprio ricorre quando la decisione sulla domanda assorbita diviene superflua, per sopravvenuto difetto di interesse della parte, la quale con la pronuncia sulla domanda assorbente ha conseguito la tutela richiesta nel modo più pieno, mentre è in senso improprio quando la decisione assorbente esclude la necessità o la possibilità di provvedere sulle altre questioni, ovvero comporta un implicito rigetto di altre domande per la soluzione di una questione di carattere esaustivo (Cass. 27/12/2013, n. 28663; sulla seconda parte, v. pure Cass. 12/07/2016, n. 14190).

3. Nella specie, effettivamente la questione della non imputabilità del non uso della concessione non ha una connessione implicita, in alcuno dei sensi appena indicati, con la questione della perdurante efficacia della clausola pattizia in punto di persistenza dell’obbligo di corresponsione del canone anche in tale ipotesi: infatti, la seconda si riferisce appunto e proprio all’evenienza in cui possa essere, come in effetti è stata, ritenuta sussistente una ipotesi di non imputabilità del mancato utilizzo della concessione ed è prospettata come alternativa all’accoglimento dell’appello principale e quindi da esaminarsi proprio ed appunto per il caso in cui tale ipotesi fosse riconosciuta fondata; sicchè, verificatasi la premessa, la conseguenza andava necessariamente verificata e non invece data per “assorbita”.

4. Tecnicamente, pertanto, non può condividersi la pronuncia di assorbimento: sicchè, esclusa la correttezza della valutazione di assorbimento, una volta che questa abbia costituito l’unica motivazione della decisione assunta sul detto motivo di appello incidentale, sussiste il vizio di motivazione del tutto omessa su di esso (Cass. 28663 del 2013, cit.); nel quale, attesa la formulazione sufficientemente chiara del tenore del motivo e a dispetto dell’evidente erroneità del riferimento dell’art. 360 c.p.c., n. 5, in luogo del n. 4 della medesima norma, può allora risolversi (per l’impostazione complessiva di Cass. Sez. U., 24/07/2013, n. 17931) o riqualificarsi il vizio effettivamente censurato dalla odierna ricorrente.

5. Tuttavia, va pure fatta applicazione del diverso principio in forza del quale neppure la mera omissione di pronuncia condurrebbe alla cassazione della sentenza, ove la pretesa, sulla quale si riscontri essere mancata la pronuncia, avrebbe dovuto essere rigettata o potuto comunque decisa nel merito, purchè – beninteso – senza necessità di ulteriori accertamenti di fatto (Cass. 01/02/2010, n. 2313; Cass. 03/03/2011, n. 5139; Cass. 25/11/2011, n. 24914; Cass. ord. 11/04/2012, n. 5729; Cass. 14/06/2012, n. 9735; Cass. ord. 27/06/2012, n. 10747; Cass. ord. 30/01/2013, n. 2240; Cass. 26/06/2013, n. 16107; Cass. 17/06/2013, n. 15112; Cass. ord. 08/10/2014, n. 21257; Cass. 28/10/2015, n. 21968; Cass. 03/08/2016, n. 16157; argum. ex Cass. Sez. U., 31/07/2012, n. 13617, sia pure quanto alle questioni di giurisdizione).

6. Invero, nessuna clausola di disciplinare di concessione potrebbe essere interpretata nel senso voluto dall’odierna ricorrente, di validamente obbligare il concessionario a pagare comunque il canone o altre somme quando sia impossibile, per fatto non imputabile al concessionario stesso, fruire della concessione: tale clausola derogherebbe alla necessaria corrispettività del versamento del canone di concessione (riconosciuta quale principio generale della materia delle concessioni anche dalla recente Corte Cost., sent. n. 64 del 2014), pretendendolo sic et simpliciter (cioè, senza alcuna altra specificazione o adduzione ed indicazione di altra causa di giustificazione dell’attribuzione patrimoniale) anche per il caso di impossibilità della derivazione ascrivibile al fatto di terzi non altrimenti evitabile dall’obbligato; e tramuterebbe allora il contratto atipico in esame in contratto aleatorio, riversando ogni rischio, compreso quello legato ad eventi imponderabili in quanto non probabili secondo un criterio di normalità (cui va ricondotto il factum principis, fattispecie entro la quale si può sussumere la singolare persistente condotta ostruzionistica delle pubbliche amministrazioni), sul concessionario.

7. Ma, da un lato, una simile volontà di porre in essere un contratto aleatorio non risulta nella specie, con l’invece necessaria chiarezza, dai pochi stralci dell’atto concluso tra le parti riprodotti dalla ricorrente in ricorso; dall’altro lato, un simile contratto atipico non è, se non altro quanto a questa clausola, affatto meritevole di tutela anche e soprattutto ai sensi dell’art. 1322 cpv. c.c., visto che una deroga immotivata al principio generale della necessaria corrispettività tra canone e sfruttamento della risorsa oggetto della concessione lederebbe la libertà di iniziativa economica privata tutelata invece in via generale dall’art. 41 Cost., comma 1 – per accollare all’imprenditore ogni tipo di alea, anche del tutto non prevedibile, tanto da costituire in capo alla pubblica amministrazione, preposta alla cura dell’interesse coinvolto dalla risorsa oggetto della concessione, una sorta di rendita di mera posizione, in cui una somma di denaro sarebbe configurata dovuta in dipendenza della sola titolarità di quella cura o di quella risorsa, anzichè per l’uso o lo sfruttamento che ne viene operato o che ne sia almeno possibile.

8. Inoltre, come di recente ribadito dalla Corte costituzionale (Corte Cost., sent. n. 158 del 2016, ove riferimenti alla precedente Corte Cost., sent. n. 85 del 2014, nonchè alla giurisprudenza di queste Sezioni Unite, in particolare alle sentenze 11/07/2011, n. 15144, nonchè 30/06/2009, n. 15234), nella materia “produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia”, cui la determinazione del corrispettivo delle concessioni per le relative risorse si riconduce, i principi fondamentali si riducono alla onerosità della concessione ed alla proporzionalità del canone alla entità dello sfruttamento della risorsa pubblica e all’utilità economica che il concessionario ne ricava (Corte Cost., sent. n. 85 del 2014).

9. E pure la normativa statale di riferimento (in origine: della L. n. 36 del 1994, art. 18, comma 5; successivamente, il D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152, art. 154, comma 3; infine ed allo stato, il D.L. 22 giugno 2012, n. 83, art. 37, comma 7, conv. con mod. in L. 7 agosto 2012, n. 134, secondo la ricostruzione di Corte Cost., sent. n. 85 del 2014 – soprattutto punto 4.3 della motivazione in diritto – e sent. n. 64 del 2014, soprattutto punto 3 della motivazione in diritto) esige il rispetto esclusivamente dei criteri di economicità e ragionevolezza (espressamente, in tal senso, l’ultima delle norme appena richiamate, da riconoscersi peraltro, con l’opinione prevalente tra gli interpreti, quale espressione di un principio già immanente nell’ordinamento), ciò che sarebbe con ogni evidenza escluso in ipotesi di riconoscimento della spettanza alla concedente di un canone anche in caso di impossibilità di produzione per causa ad essa non imputabile.

10. Deve pertanto escludersi, in un sistema di minuziosa regolazione ed al contempo di incentivazione della produzione di energia anche da parte del privato, la ritrazione di utilità da parte delle pubbliche amministrazioni concedenti diverse od ulteriori rispetto a quelle espressamente previste, vale a dire quali corrispettivi per la ritrazione – o almeno la potenziale ritraibilità – di utilità dalla risorsa pubblica a tale fine destinabile: e, a maggior ragione, va escluso che dalla mera passiva ed improduttiva situazione di titolarità della risorsa possa derivare, senza alcuna causa giustificatrice di tale depauperamento del concedente, una locupletazione in favore del patrimonio dell’ente concedente.

11. Del resto, per tutte le prestazioni connotate da corrispettività almeno potenziale, come l’addizionale con relativi accessori per cui è oggi causa, questa Corte ha già avuto modo di affermare che può rilevare ad escluderne l’esigibilità “la mancata effettiva fruizione della derivazione da parte del concessionario, se dovuta ad impossibilità di funzionamento dell’impianto ascrivibile a cause di forza maggiore o, comunque, ad eventi non imputabili al medesimo concessionario” (Cass. Sez. U., 07/07/2010, n. 16035, in controversia resa tra le stesse parti; in precedenza, in senso analogo: Cass. Sez. U., 08/08/2005, n. 16602; Cass. Sez. U., 25/05/2009, n. 11989; Cass. Sez. U., 02/12/2009, n. 25341).

12. Tali obbligazioni pecuniarie, che trovano la loro fonte ultima nella legge, neppure possono essere però richieste in base ad una clausola contrattuale che ne preveda la corresponsione anche in caso di impossibilità dell’attività di derivazione per fatto non imputabile al concessionario: tale clausola, che intende superare il principio della necessaria corrispettività tra canone e potenziale fruibilità della risorsa, non supera il vaglio di meritevolezza richiesto dall’art. 1322 cpv. c.c., per violazione dei principi generali dell’ordinamento giuridico, quali quelli ricavabili dall’art. 41 Cost. e quelli in modo specifico elaborati in tema di “produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia”; di conseguenza, essa va qualificata secondo l’impostazione di Cass. Sez. U. 06/05/2016, n. 9140; ripresa e confermata pure sul punto da Cass. Sez. U. 02/12/2016, nn. 24645 e 24646 – nulla, ma tuttavia, in applicazione dell’art. 1419 cpv. c.c., essa vitiatur sed non vitiat e, semplicemente, il concedente che già non potrebbe invocare il pagamento in assenza di quella, ostandovi oltretutto i principi generali in tema di contratti a prestazioni corrispettive sull’esclusione dell’esigibilità della prestazione in caso di incolpevole impossibilità della controprestazione – neppure potrà, sulla sua base, esigere il pagamento di un corrispettivo per un’attività che è impedita al concessionario per fatto a quest’ultimo non imputabile.

13. Così integrata la motivazione della gravata sentenza, essa si sottrae alle censure mosse con i motivi in esame, perchè si trova a fare sostanzialmente corretta applicazione del seguente principio di diritto: “non è esigibile il pagamento del canone – o dell’addizionale o dei relativi accessori – di una concessione di derivazione di acque pubbliche in caso di mancata effettiva fruizione di questa da parte del concessionario dovuta ad impossibilità di funzionamento dell’impianto ascrivibile ad eventi non imputabili al medesimo concessionario (ivi compreso l’impedimento alla derivazione conseguente alla condotta ostativa od ostruzionistica di altra pubblica amministrazione), neppure in caso di clausola del disciplinare di concessione od altra negoziale che ne preveda il pagamento anche nell’ipotesi in cui il concessionario non possa fare uso della concessione per causa a sè non imputabile, quella risultando invalida per non meritevolezza dell’interesse perseguito – ai sensi dell’art. 1322 cpv. c.c., derivante dal contrasto con i principi generali dell’ordinamento di cui all’art. 41 Cost. e di economicità vigenti in tema di produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia”.

14. Può così passarsi all’esame del terzo motivo, con il quale la Regione Lombardia si duole di “omissione di pronuncia su di una questione che è stata oggetto di discussione tra le parti – art. 360, comma 1, n. 5)”, lamentando non essersi il Tribunale superiore, che pure aveva individuato nell’intervenuto annullamento della concessione posta a base della pretesa patrimoniale per cui è causa una ragione di impossibilità incolpevole alla derivazione, fatto carico dell’argomentazione, invece sviluppata da essa Regione in comparsa conclusionale in appello, quanto alla produzione di validi effetti obbligatori fra le parti nelle annualità anteriori all’annullamento (2011), qual è quello di causa (2007).

15. La controricorrente ampiamente ribatte nel merito per l’infondatezza di tale eccezione, ripercorrendo le tappe delle vicende giudiziarie seguite all’impugnativa della concessione da parte del Comune di Postalesio e culminate nell’annullamento del 2011 (precisamente, con sentenza n. 124 del 21 novembre 2011 del Tribunale superiore delle acque pubbliche), poi impugnato e cassato da queste Sezioni Unite con sentenza n. 4285 del 2013 con rinvio al medesimo tribunale superiore: sicchè, proseguito a fatica anche l’iter autorizzatorio già intrapreso, doveva ritenersi assolutamente non imputabile ad essa concessionaria il mancato sfruttamento della derivazione, visto l’articolato iter sviluppatosi e tuttora in corso.

16. Il motivo è infondato: a prescindere dalla correttezza dell’inquadramento della censura sotto il n. 5 dell’art. 360 c.p.c. e dalla configurabilità del relativo vizio, la stessa ricorrente deduce – alla diciassettesima e non numerata facciata del suo ricorso – nell’illustrare il motivo che la tesi, di cui qui lamenta la mancata considerazione, è stata formulata nella comparsa conclusionale: ma è principio consolidato che con quest’ultima si possa soltanto illustrare le domande o le eccezioni già proposte, sicchè non incorre nel vizio di omessa pronunzia il giudice che non esamini una questione proposta per la prima volta in tale comparsa (Cass. 16/07/2004, n. 13165; Cass. 03/04/1987, n. 3234).

17. In via dirimente, peraltro, si osservi che, dinanzi alla duplice circostanza della presentazione dell’istanza di cui al D.Lgs. n. 387 del 2003, art. 12, nel corso del 2006 – anteriore a quello cui si riferiscono le addizionali per cui è causa – e soprattutto del tormentato andamento dell’iter amministrativo relativo alla stessa concessione – di cui ampiamente riferisce la concessionaria in controricorso – ancora in corso al momento della pronuncia gravata, il fatto di cui si lamenta l’omesso esame da parte di questa si rivela palesemente non decisivo in relazione all’oggetto della controversia, essendo costituito dalle addizionali dell’anno 2007: se non altro, non avendo in ricorso la ricorrente indicato quali specifiche condotte negligenti avesse denunziato tempestivamente ai giudici del merito a carico della concessionaria, a quest’ultima non si vede cosa altro si dovesse imputare di specifico atteso il deposito di quell’istanza nonostante la pendenza – ancora perdurante – dell’impugnativa della stessa concessione di derivazione, sicchè il fatto non può, con ogni evidenza, qualificarsi determinante ai fini del giudizio di fatto sulla non imputabilità alla concessionaria stessa del mancato avvio della derivazione.

18. Infine, col quarto motivo di ricorso la Regione Lombardia deduce “violazione e mancata applicazione del combinato disposto degli articoli: della L. n. 281 del 1970, art. 2; L. n. 36 del 1994, art. 18, comma 4 e della L.R. n. 19 del 1995, art. 1”, negando – in estrema sintesi – la sinallagmaticità dell’addizionale con l’acqua derivata, prospettando la prima dovuta sempre e comunque, in funzione della semplice esistenza del vincolo concessorio.

19. Il motivo è peraltro infondato, alla stregua dell’opposto principio affermato da queste Sezioni Unite (Cass. Sez. U., 07/07/2010, n. 16035) e riportato dalla controricorrente, sulla non esigibilità dell’addizionale in caso di non imputabilità al concessionario dell’impossibilità di funzionamento dell’impianto: principio dal quale, non avendo la ricorrente nemmeno reputato di offrire in contrario argomenti nuovi in espressa confutazione di quelli presi in considerazione dal richiamato precedente, non si vede alcuna ragione di discostarsi nella presente sede.

20. L’inidoneità del primo mezzo di gravame a determinare la cassazione della gravata sentenza e l’infondatezza degli altri motivi di ricorso comporta il rigetto di questo e la condanna della soccombente ricorrente alle spese del giudizio di legittimità.

21. Infine, va dato atto – mancando ogni discrezionalità al riguardo (Cass. 14/03/2014, n. 5955) – che sussistono i presupposti per l’applicazione del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1-quater, inserito dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17, in tema di contributo unificato per i gradi o i giudizi di impugnazione: norma in forza della quale il giudice dell’impugnazione è vincolato, pronunziando il provvedimento che definisce quest’ultima, a dare atto della sussistenza dei presupposti (rigetto integrale, inammissibilità o improcedibilità dell’impugnazione) per il versamento, da parte dell’impugnante soccombente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per l’impugnazione proposta, a norma del detto art. 13, comma 1-bis.

PQM

Rigetta il ricorso; condanna la ricorrente al pagamento, in favore della controricorrente, delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in Euro 1.800,00 per compensi, oltre alle spese forfetarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in Euro 200,00 ed agli accessori di legge. Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, inserito dalla L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1-bis.

Così deciso in Roma, il 7 febbraio 2017.

Depositato in Cancelleria il 17 febbraio 2017