Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 4202 del 21/02/2018


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Civile Ord. Sez. 1 Num. 4202 Anno 2018
Presidente: DIDONE ANTONIO
Relatore: FERRO MASSIMO

Data pubblicazione: 21/02/2018

ORDINANZA

estensore cons. m. ferro

CASSA DI RISPARMIO DEL FRIULI VENEZIA GIULIA S.P.A. (già
FRIULCASSA s.p.a.), in persona del proc.spec., rappr. e dif. dall’avv. Gianni
Solinas, elett. dom. in Roma, presso lo studio dell’avv. Saverio Gianni, in via
Pompeo Magno n.3, come da procura in calce all’atto
-ricorrente e controricorrente sul ricorso incidentale-

FALLIMENTO VERARDO s.p.a., in persona del cur.fall. p.t., rappr. e dif.
dall’avv. Danilo Galletti, elett. dom. presso e nello studio dell’avv. Paolo
Morganti, in Roma, via Attilio Friggeri n.111 sc. A, come da procura in calce
all’atto
-controricorrente e ricorrente in via incidentaleper la cassazione del decreto del Trib. Pordenone 31.7.2012, in R.G.
4268/2011;
viste le memorie delle parti;
udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del giorno 29
novembre 2017 dal Consigliere relatore dott. Massimo Ferro;
il Collegio autorizza la redazione del provvedimento in forma
semplificata, giusta decreto 14 settembre 2016, n.136/2016 del Primo
Presidente.

FATTI DI CAUSA
Rilevato che:
1.

CASSA DI RISPARMIO DEL FRIULI VENEZIA GIULIA S.P.A. (già

FRIULCASSA s.p.a.) impugna il decreto del Trib. Pordenone 31.7.2012, in
R.G. 4268/2011, con cui veniva respinto il suo reclamo, unitamente a quello
della curatela, avverso il decreto del giudice delegato del Fallimento Verardo
s.p.a. che aveva ammesso – tra gli altri – in via chirografaria il credito
bancario e per euro 2.365.395,84, considerando tuttavia la revocabilità della
sola ipoteca iscritta nel periodo sospetto, dunque per un verso negando alla
pretesa l’ammissione quale assistita da ipoteca, per altro escludendo che

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estensore cons. m.ferro

Contro

l’intera operazione di trasformazione di credito chirografario fosse revocabile
o nulla o simulata;
2.

ha ritenuto il tribunale di escludere la nullità del mutuo fondiario

per superamento dei limiti di finanziabilità, posto che tale conseguenza
varrebbe in thesi solo per l’eccedenza e che comunque mancava la prova di
tale soglia, semmai dimostrata all’opposto in ragione del valore dei beni

era ricostruibile realmente come volta a trasformare un debito a breve in
debito a lungo termine, ciò impedendo di ravvisare nell’operazione la
bancarotta preferenziale; era invece provato il pagamento con mezzo
anomalo delle passività pregresse, ripianate proprio con il mutuo fondiario e
dunque revocabili ex art.67 co.1 n.2 I.f. e 2901 c.c., difettando a contrasto
della domanda la dimostrazione di fonte bancaria della inscientia decoctionis;
3.il ricorso principale è su cinque motivi, con i quali si contesta la
pronuncia per: 1) violazione e falsa applicazione dell’art. 66 I.f. e 2901 c.c.,
avendo errato il tribunale ove ha mantenuto riferimenti ambigui alla
revocatoria ordinaria del pagamento di debito non scaduto, circostanza non
allegata con precisione dal fallimento; 2) violazione dell’art. 67 co.1 n.2 I.f.
non avendo in realtà il fallimento chiesto la revocatoria del pagamento con
mezzi anomali, bensì la dichiarazione di simulazione del mutuo fondiario e
conseguente nullità del finanziamento, a fronte di un istituto che non è
connotato dalla necessità del rispetto della destinazione delle somme
erogate, ma solo della connessione fra credito e garanzia, sinallagmaticità
rispettata, tanto più che l’operazione consisteva anche nella erogazione di
nuova finanza; 3) violazione dell’art.67 co.1 n.2 I.f. stante la normalità del
mezzo solutorio impiegato, conforme a tipicità sociale; 4) vizio di motivazione
ove il tribunale ha ricostruito un’operazione trasformativa di un debito a
breve in debito a lungo termine, essendosi invece trattato di un nuovo
finanziamento; 5) violazione degli artt. 67 co.1 n.2, nonché 66 I.f. e 2901
c.c., oltre che vizio di motivazione, per non avere spiegato il riferimento del
tribunale all’art.2901 c.c. e l’estraneità ad esso della inscientia decoctionis di
cui è onerata la banca, utile però solo a sfuggire alle conseguenze dell’istituto
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mobili ed immobili ampiamente capienti; al contempo, la volontà delle parti

fallimentare e che tuttavia la banca stessa aveva fornito, con elementi non
considerati;
4.il ricorso incidentale è su sei motivi: 1) vizio di motivazione sul
superamento dei limiti di finanziabilità del mutuo fondiario, avendo
erroneamente il tribunale ritenuto che non fosse stato determinato il valore
del bene oggetto dell’ipoteca iscritta e omesso ordine di accertamenti tecnici

contratto di mutuo e dell’accessorio atto di costituzione dell’ipoteca; 3)
violazione degli artt. 1414, 1415 e 1417 c.c., avendo i giudici del merito
escluso l’eccepita simulazione del mutuo garantito da ipoteca, nonostante la
prova che le parti volevano un negozio diverso da quello apparentemente
sottoscritto, cioè novazione o riscadenziamento delle obbligazioni; 4)
violazione dell’art. 216, co.3 I.f. e dell’art. 1418 c.c., nonché vizio di
motivazione, avendo erroneamente escluso i giudici che le parti avessero
inteso simulare la costituzione della garanzia reale, dunque una bancarotta
preferenziale, con deducibilità sul piano civilistico di nullità virtuale del
contratto e dell’ipoteca; 5) violazione dell’art. 112 c.p.c., avendo il tribunale
d’ufficio disposto l’ammissione al concorso delle somme oggetto di
revocatoria, nonostante l’assenza di una domanda da parte della banca e
tenuto conto che questa nulla ha restituito; 6) violazione dell’art. 70 I.f., non
potendo trovare applicazione detta norma, in difetto della previa restituzione
da parte della banca delle somme oggetto di revocatoria, presupponendo la
norma che chi si insinua abbia materialmente retrocesso quanto condannato
a restituire.
RAGIONI DELLA DECISIONE
Considerato che:
5.

premette il Collegio che infondatamente è stata eccepita

l’inammissibilità del ricorso principale perché tardivo, in quanto ai
procedimenti di opposizione allo stato passivo si applica, in generale e salva
le materia laburistica, la sospensione feriale dei termini processuali (Cass.
s.u. 10944/2017);

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officiosi; 2) ulteriore vizio di motivazione, in ordine alla natura simulata del

6.

sui motivi primo, secondo, terzo e quinto del ricorso principale,

per i profili della violazione di legge e da trattarsi in via congiunta per intima
connessione, costituisce principio oramai pacifico, nella giurisprudenza della
Corte, che è revocabile, ai sensi dell’art. 67, co.1, n. 2), l.f., e in ogni caso
ex art. 67, co.2 I.f., la rimessa conseguente alla concessione di un mutuo

garantito da ipoteca destinata a ripianare uno scoperto di conto, laddove il

contesto di un’operazione unitaria il cui fine ultimo sia quello di azzerare la
preesistente obbligazione (Cass. 3955/2016); cosicché quando il mutuo
ipotecario – come nella specie accertato dal tribunale – risulti stipulato dalle
parti a copertura di un’esposizione debitoria pregressa del mutuatario poi
fallito, il curatore fallimentare, sussistendone i presupposti, ha la possibilità
di impugnare l’intera operazione per farne dichiarare l’inefficacia, in quanto
diretta, per un verso, a estinguere con mezzi anormali le precedenti
obbligazioni gravanti sul beneficiario delle somme mutuate e, per altro verso,
a costituire una garanzia per i debiti preesistenti del medesimo;
7.

in ciò, svanisce la distinzione tra efficacia satisfattiva ovvero

estintiva dell’operazione, allorché il riconoscimento della sua diretta utilità
per la banca sia riconducibile non alla contrazione del mutuo fondiario in sé,
bensì al suo impiego come fattore ristrutturativo di un passivo almeno in
parte e consistentemente diverso, senza che l’operazione di rischio sia nuova
e solo nel finanziamento ad essa correlato rinvenga la misura dell’impegno
bancario; si può ripetere, con il precedente citato, che «la garanzia ipotecaria
non è espressione di autotutela preventiva, in quanto costituita per debito
preesistente, in tutti i casi in cui il mutuatario non abbia ad acquisire
contestualmente nuova disponibilità finanziaria, essendo, in tal caso, la
garanzia associata ad un rischio di credito già in atto».

8. a fronte dell’accertamento della corrispondente situazione di fatto, la
prospettazione della ricorrente, in ordine alla mancata prova di debiti
preesistenti non scaduti, non trova d’altronde riscontro nel provvedimento
impugnato; tuttavia, ferma la correttezza del principio applicato dal
tribunale, la genericità della motivazione non dà conto del fatto di come

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mutuo ipotecario e il successivo impiego della somma siano inquadrabili nel

potesse la pur evidente complessità della ristrutturazione del passivo
esaurire la causa concreta del mutuo fondiario, ove, come persistentemente
invocato in giudizio dalla banca, almeno una parte del finanziamento
acquisito si era tradotta, almeno contabilmente, in una nuova sovvenzione,
non diretta al consolidamento di passività; si tratta di un limite applicativo
dello stesso istituto della revoca, avendo più sbrigativamente il decreto

altrimenti prospettato delle somme ricevute a mutuo e per le quali la
ricorrente ha formulato istanza, anche in questa sede e comunque, di una
differente attribuzione causale; per questo profilo il secondo motivo è
fondato;
9. le stesse censure, sotto il profilo del vizio di motivazione quanto al
quarto e quinto motivo, sono invece inammissibili perché rivolte a ottenere
una revisione del giudizio di merito attinente all’elemento soggettivo della
revocatoria e all’accertamento della destinazione concreta della complessiva
operazione; spettava invero alla banca in ogni caso, quanto al primo punto
e alla luce dell’art. 67, co.1 I.f., l’onere della prova relativa alla condizione
di inscientia decoctionis, che il tribunale ha implicitamente ritenuto non
assolto laddove ha ricollegato – sia pur nei soli limiti condivisibilmente sopra
tracciati – la funzione pratica del mutuo fondiario ad un’operazione più
complessa, volta ad intervenire a rimedio sulle condizioni di rischio
deteriorate di una pregressa esposizione della medesima società, dunque in
tale procedimento di negozi ravvisando, accanto all’intenzionalità
ristrutturativa già descritta, e piuttosto, la assenza di una diversa
consapevolezza di ignoranza del dissesto; dal ricorso non risulta in qual modo
e in base a quali specifiche decisive emergenze, puntualmente dedotte
dinanzi al tribunale e da questi non considerate, la prova della inscientia si
sarebbe peraltro dovuta, invece, apprezzare;
10.

i primi quattro motivi del ricorso incidentale, tesi ad ottenere

l’esclusione dell’invocato rango ipotecario del credito ammesso, rimangono
assorbiti dal rigetto – per tale parte – del ricorso principale, posto che la
pronuncia ha puntualmente escluso, con apprezzamento di fatto non

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abbracciato in un’unica nozione di “ripianamento delle passività” un utilizzo

sindacabile, il superamento dei limiti di finanziabilità ed interpretato la
complessiva operazione siccome funzionale ad intervenire, sulla base di una
pluralità di elementi negoziali e dunque realmente voluti, ad una
riorganizzazione almeno ed anche del debito preesistente;
11.

il quinto e il sesto motivo, da trattare in via congiunta perché

connessi, sono infondati; dagli atti risulta che a seguito dell’impugnazione da

subordinata – aveva formulato un’apposita istanza tesa a ottenere che
l’ammissione al passivo del credito, con il rango chirografario, fosse
comunque mantenuta ferma esattamente per le somme in precedenza
mutuate in favore della società poi fallita; nè allora può sostenersi che il
tribunale abbia pronunciato l’ammissione al concorso senza una espressa
domanda, questione oggetto di discussione in giudizio;
12.

va così richiamato l’orientamento di questa Corte per il quale,

qualora venga dichiarata la revoca ex art. 67 I.f. dell’ipoteca, accessoria ad
un mutuo, che integri in concreto una garanzia costituita per un debito
chirografario preesistente, la pronuncia non comporta necessariamente
l’esclusione dall’ammissione al passivo di quanto erogato per il suddetto
mutuo, essendo l’ammissione incompatibile con le sole fattispecie della
simulazione e della novazione, e non anche con quella del negozio indiretto,
poiché, in tal caso, la stessa revoca dell’intera operazione – e, quindi, anche
del mutuo – comporterebbe pur sempre la necessità di ammettere al passivo
la somma (realmente) erogata in virtù del mutuo revocato, e ciò in quanto
all’inefficacia del contratto conseguirebbe la necessità della restituzione delle
somme effettivamente erogate al mutuante, sia pure in moneta fallimentare
(Cass. 3955/ 2016, 26504/2013, 1807/2013);
13.

sotto questo profilo, allora, la censura del ricorrente incidentale

appare anche inammissibile, perché non coerente rispetto alla ratio decidendi
espressa sul punto dal tribunale, ove invece la censura – al di là della formula
lessicale adottata in decreto, di tipo organizzativo rispetto allo stato passivo
più che riflettente la corrispondenza ad un istituto concorsuale – mostra di
non cogliere la totale improprietà e piuttosto del richiamo all’art.70 I.f., posto

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parte del curatore fallimentare la banca resistente – sia pure in via

che la pronuncia ha invece fatto esatta applicazione della giurisprudenza
sopra richiamata di questa Corte.
Il ricorso principale va dunque accolto con riguardo al secondo motivo,
con rigetto degli altri, va rigettato il ricorso incidentale, con cassazione e
rinvio al Tribunale di Pordenone, anche per la liquidazione delle spese del
presente procedimento.

La Corte accoglie il ricorso principale quanto al secondo motivo, rigetta
i restanti, rigetta il ricorso incidentale, cassa e rinvia al Tribunale di
Pordenone, in diversa composizione, anche per la liquidazione delle spese del
presente procedimento.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 29 novembre 2017.

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