Cassazione civile sez. lav., 09/02/2022, (ud. 11/11/2021, dep. 09/02/2022), n.4150

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. BRONZINI Giuseppe – Presidente –

Dott. NEGRI DELLA TORRE Paolo – Consigliere –

Dott. DI PAOLANTONIO Annalisa – Consigliere –

Dott. MAROTTA Caterina – rel. Consigliere –

Dott. SPENA Francesca – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 4002-2016 proposto da:

C.C., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA DONATELLO n.

23, presso lo studio dell’avvocato PIERGIORGIO VILLA, rappresentato

e difeso dall’avvocato ALBERTO SANTOLI;

– ricorrente –

contro

AZIENDA OSPEDALIERO UNIVERSITARIA DI BOLOGNA POLICLINICO S. ORSOLA

MALPIGHI, in persona del Direttore Generale e legale rappresentante

pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA FLAMINIA n. 195,

presso lo studio dell’avvocato SERGIO VACIRCA, rappresentata e

difesa dall’Avvocato CRISTINA CARAVITA;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 296/2015 della CORTE D’APPELLO di BOLOGNA,

depositata il 04/08/2015 R.G.N. 154/2014;

udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del

11/11/2021 dal Consigliere Dott. CATERINA MAROTTA.

Fatto

RILEVATO

che:

1. La Corte d’appello di Bologna, con sentenza n. 296/2015, decidendo sull’impugnazione proposta da C.C. nei confronti dell’Azienda Ospedaliero Universitaria di Bologna Policlinico S. Orsola Malpighi, confermava la pronuncia del locale Tribunale che aveva respinto la domanda del C., dirigente medico di nefrologia, intesa ad accertare la sussistenza di un suo diritto potestativo alla permanenza in servizio ai sensi del D.Lgs. n. 502 del 1992, art. 15 novies;

il C. aveva impugnato i provvedimenti adottati in data 16.10.2012 ed in data 30.5.2013 di collocamento a riposo per raggiunti limiti di età adottati dall’Azienda ed aveva rivendicato il suo diritto alla permanenza in servizio oltre il 65mo anno di età e sino alla maturazione del 40mo anno di servizio ai sensi dell’art. 15 novies, suddetto deducendo l’illegittimità della determinazione aziendale che aveva respinto la domanda in tal senso avanzata;

2. la Corte territoriale, condividendo il decisum del Tribunale, riteneva che nella specie non potesse configurarsi un diritto potestativo in favore del dirigente medico atteso che la sussistenza del diritto azionato in giudizio era subordinata a due condizioni: a) la condizione soggettiva rappresentata dal mancato superamento del limite di età di 70 anni; b) la condizione oggettiva rappresentata dalla insussistenza dell’aumento del numero dei dirigenti medici nel sevizio di appartenenza del medico richiedente;

evidenziava che, nello specifico, pacifica essendo la sussistenza della prima condizione, non potesse dirsi che vi era la seconda;

considerava che l’aumento del numero dei dirigenti dovesse essere valutato al momento del raggiungimento del 65mo anno da parte dell’appellante perché prima non vi era permanenza ma normale servizio e che ciò era confermato dal fatto che era stato anche già bandito un concorso per la copertura del posto di dirigente medico di nefrologia;

evidenziava che se il C. fosse rimasto in servizio la dotazione organica avrebbe subito l’aumento di una unità, contrariamente a quanto previsto dalla richiamata normativa;

3. per la cassazione della sentenza ha proposto ricorso C.C. con un motivo;

4. l’Azienda ha resistito con controricorso;

5. entrambe le parti hanno depositato memorie.

Diritto

CONSIDERATO

che:

1. con l’unico motivo il ricorrente denuncia la violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 502 del 1992, art. 15 nonies;

censura l’interpretazione della norma fornita dalla Corte territoriale e assume che l’unico limite previsto dall’art. 15 nonies, è rappresentato dalla circostanza che la prosecuzione del rapporto non dia luogo ad un aumento del numero dei medici;

sostiene che la ratio della disposizione è quella di consentire la prosecuzione del rapporto fino al 40mo anno di servizio e quindi di prevedere un vero e proprio diritto a tale prosecuzione (nel limite del 70mo anno di età);

assume che erroneamente la Corte territoriale ha ricompreso nella locuzione “aumento del numero dei dirigenti” anche gli effetti derivanti dalla assunzione di un nuovo dirigente in quanto il diritto del dirigente che opta per la permanenza in servizio è un diritto potestativo;

2. il motivo è infondato;

2.1. occorre innanzitutto ricordare che il D.Lgs. n. 502 del 1992, art. 15 nonies, (Riordino della disciplina in materia sanitaria, a norma della L. 23 ottobre 1992, n. 421, art. 1), come modificato dalla L. n. 183 del 2010, art. 22, (Deleghe al Governo in materia di lavori usuranti, di riorganizzazione di enti, di congedi, aspettative e permessi, di ammortizzatori sociali, di servizi per l’impiego, di incentivi all’occupazione, di apprendistato, di occupazione femminile, nonché misure contro il lavoro sommerso e disposizioni in tema di lavoro pubblico e di controversie di lavoro) ha previsto, al comma 1, che: “Il limite massimo di età per il collocamento a riposo dei dirigenti medici e del ruolo sanitario del Servizio sanitario nazionale, ivi compresi i responsabili di struttura complessa, è stabilito al compimento del sessantacinquesimo anno di età, ovvero, su istanza dell’interessato, al maturare del quarantesimo anno di servizio effettivo. In ogni caso il limite massimo di permanenza non può superare il settantesimo anno di età e la permanenza in servizio non può dar luogo ad un aumento del numero dei dirigenti…”;

con sentenza n. 33 del 2013 la Corte Cost. ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del combinato disposto del D.Lgs. n. 502 del 1992, art. 15 nonies, comma 1, e del D.Lgs. n. 503 del 1992, art. 16, comma 1, primo periodo (Norme per il riordinamento del sistema previdenziale dei lavoratori privati e pubblici, a norma della L. 23 ottobre 1992, n. 421, art. 3), – nel testo di essi quale vigente fino all’entrata in vigore della L. n. 183 del 2010, n. 183, art. 22, – nella parte in cui non consente al personale ivi contemplato che al raggiungimento del limite massimo di età per il collocamento a riposo non abbia compiuto il numero degli anni richiesti per ottenere il minimo della pensione, di rimanere, su richiesta, in servizio fino al conseguimento di tale anzianità minima e, comunque, non oltre il settantesimo anno di età;

2.2. con riferimento al rapporto tra il D.Lgs. n. 502 del 1992, art. 15 nonies, e il D.L. n. 112 del 2008, art. 72, comma 11, (come “ratione temporis” vigente all’epoca delle modifiche apportate a detto art. 15 nonies, dalla L. n. 183 del 2010, art. 22), questa Corte ha già affermato che la prima disposizione, non esclude la ammissibilità del recesso anticipato, ai sensi dell’art. 72, comma 11, nei confronti del dirigente responsabile di struttura non complessa che abbia maturato la massima anzianità contributiva (v. Cass. 22 ottobre 2020, n. 23153);

si tratta, infatti, di norme non incompatibili fra loro, perché operano su piani distinti, essendo l’una destinata a fissare i l’imiti massimi della permanenza in servizio, l’altra a consentire il recesso anticipato, rispetto a detti limiti massimi, qualora sussistano le condizioni previste dalla legge (v. Cass. 3 luglio 2017, n. 16354);

2.3. nella fattispecie in esame il ricorrente incentra i propri con riguardo ad una istanza presentata ai sensi dell’art. 15 novies, in data 5.5.2012;

tale istanza è stata respinta in data 16.10.2012 e, per quanto si evince dalla motivazione del provvedimento riportata dall’Azienda a pag. 3 del controricorso, il motivo del rigetto è stato l’indetto bando di concorso – bandito già nel 2012 – e dunque l’aumento del personale, condizione ostativa;

2.4. ed allora non rileva il rapporto tra le sopra indicate disposizioni essendo devoluta la questione se sussista un diritto potestativo alla permanenza in servizio qualora sia stata esercitata la facoltà di cui all’art. 15 nonies, (a prescindere, dunque, dalla facoltà dell’amministrazione di avvalersi della possibilità di cui al citato art. 72);

2.5. come indicato in detto art. 15 nonies, il limite massimo di età per il collocamento a riposo è stabilito al compimento del 65mo anno di età;

e’ prevista, tuttavia, la possibilità, previa istanza dell’interessato, di permanere in servizio oltre i sessantacinque anni di età per raggiungere i quaranta anni di servizio effettivo, purché sussistano due condizioni: a) che non sia stato raggiunto dal dirigente il settantesimo anno di età; b) che la permanenza in servizio non determini un aumento del numero dei dirigenti;

salvo che si tratti di dirigente di struttura complessa, sulla volontà del dirigente di proseguire il rapporto di lavoro fino al quarantesimo anno di servizio effettivo e oltre il sessantacinquesimo anno di età può prevalere l’esigenza dell’amministrazione di risolvere unilateralmente il contratto secondo la disciplina contenuta nel D.L. n. 112 del 112, art. 72, comma 11, convertito con modifiche dalla L. n. 133 del 2008, (ma, come detto, non è questa l’ipotesi che qui rileva);

in ogni caso, l’aumento del numero dei dirigenti si configura come un fatto estintivo (o impeditivo) del diritto al mantenimento in servizio;

2.6. l’avere il legislatore ricollegato l’aumento del numero dei dirigenti al mantenimento in servizio non può che aver significato che è comunque rimessa all’Amministrazione la valutazione, che evidentemente deve fare i conti con la programmazione aziendale/regionale, con la situazione economica e finanziaria dell’Azienda, con le necessità di reclutare nuovo personale dotato di specifiche competenze tecniche, relativa alla scelta di avvalersi del mantenimento in servizio di un dirigente prossimo all’età pensionabile ovvero di provvedere diversamente alla copertura di quello o di altro posto di dirigente cessato dal servizio;

diversamente opinando la previsione di legge (che si sottolinea, costituisce una deroga rispetto alla disciplina generale della cessazione del rapporto per raggiungimento del limite di età ordinamentale, in un contesto generale di interventi legislativi tendenzialmente volti a favorire il ricambio e il ringiovanimento del personale nelle pubbliche amministrazioni) non avrebbe alcun senso in quanto, di per sé, la permanenza in servizio, a situazione di organico invariata, non determina alcun aumento;

2.7. nella specie, la Corte territoriale ha ritenuto (pag. 5 della sentenza) che la condizione soggettiva del mancato raggiungimento del 70mo anno di età vi fosse ma, con accertamento in fatto insuscettibile di revisione in questa sede di legittimità, ha evidenziato che non sussistesse l’altra condizione (oggettiva) atteso che il mantenimento in servizio del C. avrebbe determinato il suddetto aumento (ostativo);

in particolare, tale ultima valutazione è stata svolta evidenziando che alla data del raggiungimento da parte del C. dell’età pensionabile ((OMISSIS)) era stato già bandito ed espletato il concorso per il posto di dirigente medico vacante ed era disponibile la relativa graduatoria già approvata in data (OMISSIS) e sottolineando che se il C. fosse rimasto in servizio dopo detto raggiungimento, la dotazione organica avrebbe subito l’aumento di una unità;

né può ritenersi, stante la lettera della legge come sopra interpretata, che l’istanza del C. ex art. 15 nonies, del 5.5.2012 avrebbe precluso all’Azienda ogni tipo di determinazione, vincolandone la condotta alla scelta del dirigente;

3. il ricorso, in via conclusiva, deve essere rigettato ed alla soccombenza segue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità, liquidate come da dispositivo;

4. occorre dare atto, ai fini e per gli effetti indicati da Cass., S.U., n. 4315/2020, della sussistenza delle condizioni processuali richieste dal D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma-1 quater.

PQM

La Corte rigetta il ricorso; condanna il ricorrente al pagamento, in favore della controricorrente, delle spese del giudizio di legittimità che liquida in Euro 200,00 per esborsi ed Euro 4.000,00 per compensi professionali oltre accessori di legge e rimborso forfetario in misura del 15%.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1-quater, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto, per il ricorso, a norma del cit. art. 13, comma 1-bis, se dovuto.

Così deciso in Roma, nella Adunanza camerale, il 11 novembre 2021.

Depositato in Cancelleria il 9 febbraio 2022