Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 4094 del 16/02/2017

Cassazione civile, sez. un., 16/02/2017, (ud. 15/11/2016, dep.16/02/2017),  n. 4094

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. RORDORF Renato – Primo Presidente f.f. –

Dott. AMOROSO Giovanni – Presidente di Sez. –

Dott. DIDONE Antonio – Presidente di Sez. –

Dott. DI IASI Camilla – Presidente di Sez. –

Dott. PETITTI Stefano – Presidente di Sez. –

Dott. CAMPANILE Pietro – Consigliere –

Dott. ARMANO Uliana – rel. Consigliere –

Dott. MANNA Antonio – Consigliere –

Dott. TRIA Lucia – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 14748/2015 proposto da:

RIVOIRA S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA, CORSO VITTORIO EMANUELE II 18,

presso lo studio dell’avvocato ANDREA ZANETTI, che la rappresenta e

difende, per delega a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

TECNOGAS S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA, VIA TACITO 10, presso lo studio

dell’avvocato ROBERTO SANTUCCI, che la rappresenta e difende, per

delega in calce al controricorso;

– controricorrente –

contro

ISTITUTO NAZIONALE DI FISICA NUCLEARE, in persona del legale

rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA

DEI PORTOGHESI 12, presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo

rappresenta e difende ope legis;

– resistente –

e contro

SICO SOCIETA’ ITALIANA CARBURO OSSIGENO S.P.A., AIR LIQUIDE SANITA’

SERVICE S.P.A.;

– intimati –

avverso la sentenza n. 2680/2015 del CONSIGLIO DI STATO, depositata

il 28/05/2015;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

15/11/2016 dal Consigliere Dott. ULIANA ARMANO;

uditi gli avvocati Andrea ZANETTI, Roberto SANTUCCI e Paolo GRASSO

per l’Avvocatura Generale dello Stato;

udito il P.M., in persona dell’Avvocato Generale Dott. FUZIO

Riccardo, che ha concluso per l’inammissibilità del ricorso.

Fatto

FATTI DI CAUSA

La s.p.a Rivoria ha proposto ricorso avverso la sentenza del Consiglio di Stato n. 2680 del 28 maggio 2015 di conferma della decisione del Tar Abruzzo di rigetto della impugnazione proposta dalla società, classificatasi terza, avverso l’atto di aggiudicazione alla Tecnogas Srl del lotto n. (OMISSIS) dell’appalto indetto dall’Istituto Nazionale di Fisica Nucleare per la fornitura di gas e liquidi criogenici, materiali ausiliari e servizi di supporto dei laboratori nazionali del Gran Sasso per cinque anni, e di annullamento dell’aggiudicazione in relazione al secondo posto attribuito alla SICO s.p.a., decisione da quest’ultima società non impugnata.

Resiste con controricorso la Tecnogas s.r.l..

Resiste l’Istituto Nazionale di Fisica Nucleare.

Non si difende la SICO s.p.a..

La società Rivoira e la società Tecnogas hanno presentato memoria ex art. 378 c.p.c..

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Con l’unico motivo la ricorrente denunzia violazione degli artt. 24, 103 e 113 Cost.; violazione della L. 20 marzo 1865, n. 2248, art. 5, all. E; violazione dei limiti esterni della giurisdizione; eccesso di potere giurisdizionale rispetto alla sfera di attribuzioni della pubblica amministrazione.

La società ricorrente censura la decisione del Consiglio di Stato che ha ritenuto sufficientemente specifiche le dichiarazioni prestate dalla società ausiliaria Air Liquide Sanità Service s.p.a. in ordine al requisito della capacità economico-finanziaria ed alla capacità tecnica, disapplicando il capitolato di gara, che ha natura di atto amministrativo. Sostiene la ricorrente che nessuna delle tre dichiarazioni rese dalla società ausiliaria e presentate dalla Tecnogas contiene la specificazione delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria.

Inoltre il ricorso denunzia eccesso di potere giurisdizionale rispetto alla sfera di attribuzioni della Pubblica Amministrazione,sul rilievo che spetta alla Pubblica Amministrazione nell’ambito della sua discrezionalità dettare le regole di partecipazione alle gare pubbliche.

2. Il motivo è inammissibile.

Il TAR Abruzzo ha ritenuto la dichiarazione di avvalimento conforme al disposto di cui al D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 49, sul rilievo che non si limitava ad attestare in maniera generica e tautologica la messa a disposizione delle risorse indispensabili per l’esecuzione dell’appalto, ma esprimeva il chiaro impegno negoziale a prestare gli specifici e ben individuati requisiti di ordine speciale di cui l’impresa ausiliata difettava, con l’insieme delle dotazioni organizzative e finanziarie ad essi connessi.

3. Il Consiglio di Stato ha confermato la decisione sul rilievo che il bando di gara richiedeva tra l’altro il possesso di un fatturato globale di impresa non inferiore ad Euro 240.000,00 e l’esecuzione, negli ultimi tre anni, di una fornitura analoga a quella oggetto di gara per un importo non inferiore a quello a base d’asta; che era pacifica la natura economica del requisito concernente il fatturato realizzato mentre il requisito avente ad oggetto l’esecuzione negli ultimi tre anni di una fornitura analoga a quella oggetto di gara era finalizzato a garantire l’affidabilità dell’impresa aggiudicataria, proprio con specifico riguardo alla sua capacità operativa; che la propria giurisprudenza aveva sottolineato la valenza tecnico- organizzativa del requisito volto a dimostrare che l’impresa concorrente era in possesso di quella specifica competenza risultante dall’avere svolto nel settore oggetto dell’appalto per un indicato periodo temporale determinati lavori.

4. Il Consiglio di Stato ha valutato le dichiarazioni dell’impresa ausiliaria,rilevando che una prima dichiarazione recava l’indicazione di due requisiti oggetto di avvalimento; che la seconda riguardava il fatturato globale degli anni 2010-2012;che una terza concerneva l’importo relativo a forniture analoghe effettuate nell’ultimo triennio. In quest’ultima dichiarazione non era contenuta solo l’indicazione del destinatario della forniture effettuate nell’ultimo triennio con i relativi importi, ma vi era una specificazione degli elementi tecnici sufficienti a qualificare l’analogia rispetto alla fornitura oggetto dell’appalto.

Di conseguenza ha concluso che non vi erano ulteriori indicazioni che l’impresa ausiliaria avrebbe potuto fornire in ordine alle risorse necessarie.

5. Si osserva che l’eccesso di potere giurisdizionale è configurabile solo quando l’indagine svolta non sia rimasta nei limiti del riscontro di legittimità del provvedimento impugnato, ma sia stata strumentale ad una diretta e concreta valutazione dell’opportunità e convenienza dell’atto, ovvero quando la decisione finale, pur nel rispetto della formula dell’annullamento, esprima una volontà dell’organo giudicante che si sostituisce a quella dell’amministrazione (v. per tutte Cass. S.U. 28 aprile 2011 n. 9443).

6. Si è inoltre precisato che l’eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera di attribuzioni riservata al legislatore è configurabile solo qualora il giudice speciale abbia applicato, non la norma esistente, ma una norma da lui creata, esercitando un’attività di produzione normativa che non gli compete, e non quando il Consiglio di Stato si sia attenuto al compito interpretativo che gli è proprio, ricercando la voluntas legis applicabile nel caso concreto, anche se questa abbia desunto, non dal tenore letterale delle singole disposizioni, ma dalla ratio che il loro coordinamento sistematico rivela. Una tale operazione, infatti, tutt’al più, darebbe luogo ad un error in iudicando, non alla violazione dei limiti esterni della giurisdizione speciale (Cass. S.U. 12 dicembre 2012 n. 22784). Inoltre “le sezioni unite della Corte di cassazione, dinanzi alle quali siano impugnate decisioni di un giudice speciale per motivi attinenti alla giurisdizione, possono rilevare unicamente l’eventuale superamento dei limiti esterni della giurisdizione medesima, non essendo loro consentito di estendere il proprio sindacato anche al modo in cui la giurisdizione è stata esercitata, in rapporto a quanto denunciato dalle parti; sicchè rientrano nei limiti interni della giurisdizione e restano perciò estranei al sindacato di questa Corte eventuali errori in iudicando o in procedendo che il ricorrente imputi al giudice amministrativo” (Cass. Sez. Un., 17 aprile 2014, n. 8993, Cass. Sez. Un., 12 aprile 2016, n. 7114).

7. Nè l’interpretazione – o qualificazione dell’esatto contenuto e degli effetti – di ciascuno degli atti amministrativi, nè l’interpretazione della legge da applicare integrano, per il giudice amministrativo, un’attività riservata all’autorità amministrativa: costituendo invece l’una e l’altra il proprium della funzione giurisdizionale, quando ha ad oggetto il vaglio di conformità dell’atto impugnato appunto ai canoni normativi invocati, onde valutare la sua sussumibilità la normativa prevista in astratto.

8. Nella specie i giudici amministrativi hanno valutato la conformità dell’atto impugnato, aggiudicazione dell’appalto alla Tecnogas, ai canoni normativi invocati dalla parte ricorrente, ritenendo che la dichiarazione di avvalimento presentata dalla società ausiliaria della Tecnogas era corredata dalle dichiarazioni richieste dalle norme e dal bando di gara, idonee a dimostrare la capacità tecnica della ausiliaria.

9. Tale decisione costituisce l’estrinsecazione della potestà giurisdizionale propria del giudice amministrativo e che si mantiene all’interno dei relativi limiti: invero, l’interpretazione della legge, la sua disapplicazione e perfino un’eventuale sua violazione non integrano giammai la violazione dei limiti esterni, sola a legittimare il ricorso previsto dell’art. 111 Cost., comma 8, tranne il solo caso del radicale stravolgimento delle norme o l’applicazione di una norma creata dal giudice speciale per la fattispecie, ipotesi che non ricorre nella specie (Cass. Sez. Un., 6 maggio 2016, n. 9145; Cass. Sez. Un., 5 settembre 2013, n. 20360).

10. Limitandosi ad interpretare le norme disciplinanti la materia controversa, ad individuarne l’esatto significato, a verificare l’esistenza o meno del contrasto tra il contenuto del provvedimento amministrativo impugnato ed il precetto espresso nella normativa cui esso doveva uniformarsi, e quindi ad accertare la ricorrenza dei presupposti di fatto cui la legge condizionava la legittimità dello stesso provvedimento, il Consiglio di Stato ha offerto una soluzione interpretativa riconducibile allo schema proprio del giudizio di legittimità.

Le spese seguono la soccombenza e, liquidate come in dispositivo, sono poste a carico della società ricorrente.

PQM

La Corte, pronunciando a sezioni unite, dichiara inammissibile il ricorso.

Condanna la ricorrente al pagamento, delle spese del giudizio di legittimità in favore della Tecnogas s.r.l e dell’Istituto Nazionale di Fisica Nucleare che liquida per ciascuno in Euro 7.000,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15%, agli esborsi liquidati in Euro 200,00 ed agli accessori di legge.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento da parte del ricorrente dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso a norma dello stesso art. 13, comma 1-bis.

Così deciso in Roma, il 15 novembre 2016.

Depositato in Cancelleria il 16 febbraio 2017