Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 4064 del 22/02/2010

Cassazione civile sez. un., 22/02/2010, (ud. 09/02/2010, dep. 22/02/2010), n.4064

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. VITTORIA Paolo – Primo Presidente f.f. –

Dott. PAPA Enrico – Presidente di Sezione –

Dott. FIORETTI Maria Francesco – Consigliere –

Dott. PICONE Pasquale – Consigliere –

Dott. FELICETTI Francesco – Consigliere –

Dott. BUCCIANTE Ettore – Consigliere –

Dott. LA TERZA Maura – Consigliere –

Dott. MORCAVALLO Ulpiano – rel. Consigliere –

Dott. TIRELLI Francesco – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 13160-2009 proposto da:

A.G. ((OMISSIS)), + ALTRI OMESSI

elettivamente domiciliati in ROMA, VIA COSSERIA 2, presso lo studio

dell’avvocato ALFREDO PLACIDI, rappresentati e difesi dall’avvocato

PACCIONE LUIGI;

– ricorrenti –

contro

MINISTERO DELL’ISTRUZIONE, UNIVERSITA’ E RICERCA, in persona del

Ministro pro-tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA DEI

PORTOGHESI 12, presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo

rappresenta e difende ope legis;

– controricorrente –

e contro

UFFICIO SCOLASTICO PROVINCIALE DI BARI, UFFICIO SCOLASTICO REGIONALE

PER LA PUGLIA;

– intimati –

per la risoluzione del conflitto negativo di giurisdizione in

relazione ai provvedimenti n. 1/2005 del Tribunale di Bari depositata

il 04/01/2005, n. 2686/2006 del T.A.R. di BARI depositata il

05/07/2006 e n. 5284/2007 del Consiglio di Stato depositata il

09/10/2007;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

09/02/10 dal Cons. Dott. ULPIANO MORCAVALLO;

udito l’Avvocato Giustina NOVIELLO dell’Avvocatura Generale dello

Stato;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

GAMBARDELLA Vincenzo, che ha concluso per l’A.G.O..

Fatto

RITENUTO IN FATTO

1. I ricorrenti indicati in epigrafe domandano, ai sensi dell’art. 362 c.p.c., comma 2, n. 1, la risoluzione di conflitto negativo di giurisdizione tra giudice amministrativo e giudice ordinario.

Riferiscono che, sul ricorso diretto all’accertamento del loro diritto, quali lavoratori socialmente utili, alla riserva del 30% dei posti di collaboratore/operatore scolastico messi a concorso dal Provveditorato agli Studi di Bari con Decreto 29 agosto 2000, n. 38 e alla condanna del competente Ufficio Scolastico Regionale e del Centro Servizi Amministrativi di Bari alla predisposizione degli atti di immissione in ruolo con riferimento ai posti vacanti relativi agli anni scolastici dal 1999-2000 al 2002-2003, avevano declinato la giurisdizione sia il Tribunale di Bari, in funzione di giudice del lavoro, con sentenza del 4 gennaio 2005, sia il Consiglio di Stato, con sentenza del 9 ottobre 2007, a conferma della sentenza del Tribunale Regionale Amministrativo della Puglia del 5 luglio 2006.

2. Risulta, in effetti, dalle richiamate decisioni che con ordinanza ministeriale 30 maggio 2000, n. 153 era stata stabilita l’indizione del concorso pubblico per titoli per l’accesso ai ruoli provinciali, relativi ai profili professionali della terza e quarta qualifica funzionale del personale amministrativo, tecnico e ausiliario degli istituti e scuole di istruzione primaria, secondaria, degli istituti d’arte, dei licei artistici, delle istituzioni educative e delle scuole speciali statali (cd. ATA), ai sensi del D.Lgs. 16 aprile 1994, n. 297, art. 554; ai sensi dell’art. 2 dell’ordinanza ministeriale i posti disponibili per il concorso dovevano essere definiti detraendo un 30% da assegnare agli addetti ai lavori socialmente utili di cui alla L. 17 maggio 1999, n. 144, art. 45, ma con Decreto 29 agosto 2000, il Ministero aveva sospeso l’efficacia di tale riserva di posti e con Decreto 8 febbraio 2001, n. 10, il Provveditore agli Studi di Bari aveva approvato la graduatoria del concorso; il Tribunale Amministrativo Regionale della Puglia, dinanzi al quale i ricorrenti avevano domandato l’annullamento dei provvedimenti di loro esclusione dalla procedura concorsuale, pur rigettando i ricorsi aveva tuttavia statuito la illegittimità della prescrizione del decreto ministeriale di sospensione dell’applicazione della riserva in favore dei lavoratori socialmente utili e analoga statuizione era stata emessa dal Consiglio di Stato che, su ricorso di altri lavoratori socialmente utili della provincia di Brindisi, aveva annullato in parte qua il decreto ministeriale; i ricorrenti con successivi atti di diffida avevano quindi chiesto l’applicazione della riserva dei posti, ma, nel silenzio dell’Amministrazione, si erano rivolti al Tribunale di Bari, in funzione di giudice del lavoro, con ricorso del 29 agosto 2003 domandando la condanna del Ministero, dell’Ufficio Scolastico Regionale e del Centro Servizi Amministrativi alla immissione diretta nei ruoli scolastici in applicazione della riserva del 30% dei posti a suo tempo messi a concorso con decorrenza giuridica ed economica dal 1 settembre 2000, ma il Tribunale, successivamente alla emissione di provvedimento cautelare ante causam in loro favore, aveva dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice ordinario; essi avevano, pertanto, nuovamente adito il T.A.R. della Puglia, che però aveva a sua volta declinato la giurisdizione, con sentenza confermata dal Consiglio di Stato in grado d’appello.

3. Con il proprio ricorso, i lavoratori domandano la risoluzione del conflitto; l’Avvocatura Generale dello Stato si è costituita per il Ministero dell’Istruzione, Università e Ricerca, instando per la devoluzione della controversia al giudice ordinario. L’Ufficio Scolastico Regionale e il Centro Servizi Amministrativi non hanno svolto difese.

Diritto

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il conflitto negativo va risolto con la dichiarazione della giurisdizione del giudice amministrativo sulla controversia.

1.1. La L. 28 febbraio 1987, n. 56, prevede, all’art. 6, che le pubbliche amministrazioni effettuano le assunzioni dei lavoratori da inquadrare nei livelli retributivi e funzionali, per i quali non è richiesto il titolo di studio superiore a quello della scuola dell’obbligo, sulla base di selezioni effettuate tra gli iscritti nelle liste di collocamento ed in quelle di mobilità, che abbiano la professionalità eventualmente richiesta e i requisiti previsti per l’accesso al pubblico impiego. Essi sono avviati numericamente alla selezione secondo l’ordine delle graduatorie risultante dalle liste delle circoscrizioni territorialmente competenti.

Il D.Lgs. 1 dicembre 1997, n. 468, con riferimento ai lavoratori impegnati o che siano stati impegnati, entro la data del 31 dicembre 1997, per almeno dodici mesi, in lavori socialmente utili, collega a tale utilizzazione sia il valore di titolo di preferenza nei pubblici concorsi (comma 3), sia l’obbligo per le amministrazioni utilizzatrici di riservare una quota del 30 per cento dei posti da ricoprire mediante avviamenti a selezione di cui alla L. 28 febbraio 1987, n. 56, e successive modificazioni ed integrazioni (comma 4). Il beneficio della riserva del trenta per cento risulta poi confermato, con disposizione applicabile a tutti i datori di lavoro, dalla L. 17 maggio 1999, n. 144 (art. 45, comma 8).

1.2. Nella fattispecie, l’amministrazione scolastica ha indetto il concorso di cui all’art. 554 del D.Lgs. 16 aprile 1994, n. 297, che disciplina le assunzioni nei ruoli del personale A.T.A., e, di conseguenza, non ha proceduto ad assunzioni mediante avviamento degli iscritti nelle liste di collocamento (per le quali opera la riserva del 30% a favore dei lavoratori socialmente utili); e l’azione in giudizio è stata proposta per l’accertamento del diritto all’assunzione, dopo che l’amministrazione (dopo l’esaurimento della procedura concorsuale con l’approvazione della graduatoria) aveva anche omesso di dare risposta agli atti di diffida notificati dagli interessati a seguito dell’annullamento del decreto ministeriale di sospensione della riserva dei posti.

1.3. In base a tali premesse, la Corte rileva che la causa petendi è costituita dalla contestazione della legittimità della scelta dell’amministrazione di non procedere ad assunzioni mediante avviamento degli iscritti nelle liste di collocamento e di bandire il concorso per tutti i posti disponibili nella qualifica, facendone derivare la lesione del diritto all’assunzione. Ma la contestazione della scelta dell’amministrazione di mettere a concorso i posti disponibili, senza riservarne una parte alle assunzioni mediante avviamento a selezione, si risolve in richiesta di tutela di una situazione giuridica soggettiva correlata al potere amministrativo di decidere in ordine alle modalità di assunzione e all’indizione di una procedura concorsuale: tutela che va domandata al giudice amministrativo in sede di giurisdizione generale di legittimità (art. 103 Cost.), così come queste Sezioni unite hanno rilevato in analoga fattispecie (cfr. Cass., sez. un., n. 25097 del 2009), posto che nel sistema disegnato dalle norme raccolte nel D.Lgs. n. 165 del 2001, sono conservati alla cognizione del giudice amministrativo – oltre ai procedimenti e atti generali concernenti le linee fondamentali di organizzazione degli uffici, l’individuazione degli uffici di maggiore rilevanza ed i modi di conferimento della titolarità dei medesimi e la determinazione delle dotazioni organiche complessive – le procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni; ed il primo, e più rilevante, atto della procedura concorsuale è costituito proprio dalla decisione di indire il concorso e dal relativo bando, restando escluso, peraltro, che possa essere concessa tutela dinanzi al giudice ordinario mediante disapplicazione della decisione di bandire il concorso nel giudizio ordinario – secondo la previsione del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 1, – siccome il potere di disapplicazione del giudice ordinario presuppone proprio che la controversia cada su un diritto soggettivo sul quale incide un atto amministrativo oggetto di cognizione incidenter tantum. La fattispecie, d’altra parte, presenta evidente analogia con l’ipotesi di decisione assunta dall’amministrazione per la copertura dei posti disponibili mediante emanazione di un bando di concorso, anzichè mediante utilizzazione delle graduatorie, rimaste efficaci, di precedenti concorsi – in tal modo rendendosi inoperante l’istituto dello “scorrimento” – per la quale la giurisprudenza delle Sezioni unite ha chiarito che la domanda giudiziale (di assunzione o di inquadramento superiore, ovvero di risarcimento del danno) assume a suo fondamento la contestazione della conformità a legge del potere dell’amministrazione di avviare il procedimento concorsuale per la copertura dei posti vacanti (cfr., ex pluribus, Cass., sez. un., n. 3055 del 2009; n. 16527 del 2008; n. 16906 del 2006).

2. Tutto ciò comporta la dichiarazione della giurisdizione del giudice amministrativo, cui la causa è rimessa – previa cassazione della sentenza declinatoria del Consiglio di Stato – in applicazione del principio generale della translatio judicii.

3. Per la complessità della questione, si compensano le spese del giudizio fra le parti costituite, nulla disponendosi nei confronti di quelle rimaste intimate.

PQM

La Corte, a sezioni unite, dichiara la giurisdizione del giudice amministrativo; cassa la sentenza del Consiglio di Stato del 9 ottobre 2007 e rimette le parti dinanzi al T.A.R. competente per territorio. Compensa le spese del giudizio fra le parti costituite, nulla disponendo per quelle non costituite.

Così deciso in Roma, il 9 febbraio 2010.

Depositato in Cancelleria il 22 febbraio 2010